O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (RELATOR): Trata-se de ação de procedimento comum ajuizada por FABIANA DIAS CARNEIRO contra o CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM DE SAO PAULO – COREN/SP objetivando a anulação do Procedimento Sindicante nº 02/2023 e, por consequência, do PAD nº 4970/23.

Consta da petição inicial que em 15.06.2023 foi instaurado procedimento sindicante nº 02/2023 junto à Comissão de Ética de Enfermagem do Hospital Albert Einstein. Após tramitação irregular, sem que lhe fosse assegurado o direito de defesa, tomou conhecimento de que no COREN/SP tramitava o procedimento nº 4.970/2023. Neste, teve conhecimento de transcrições parciais realizadas por membros da comissão, pontuando que “sequer foi intimada da realização das oitivas, que aconteceu totalmente à sua revelia”. Diz ter havido desrespeito ao contraditório e à ampla defesa porque “as testemunhas de interesse da comissão e por certo da denunciante foram ouvidas sem que a denunciada pudesse participar das oitivas”. Aduz que o resultado dessa condução processual foi um relatório falho, nulo, impreciso e evasivo, que não especificou quais infrações teriam sido praticadas e tampouco declinando a dosimetria para a sanção. Diz ter havido extrapolação da competência da Comissão de Ética, a qual não possui atribuição para investigar condutas relacionadas a assédio moral. Aponta nulidade da sindicância nº 002/2023 por vício na origem da denúncia, eis que a denunciante, Aline Joyce, é “subordinada da requerente no departamento de diálise e, nesta condição, estava sujeita a avaliações periódicas de seu desempenho”, de modo que “eventuais cobranças e apontamentos de aspectos negativos não podem ser reputados de maneira acrítica, como assédio ou qualquer outra postura inadequada”. Afirma que a sindicância não tinha objeto delimitado, o que também se soma às demais ilegalidade apuradas. Pleiteia a concessão da tutela de urgência para suspender o procedimento administrativo disciplinar e, ao final, a procedência do pedido com o reconhecimento de sua nulidade.

Atribuiu à causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) em 29.02.2024 – id 304746959.

A tutela de urgência foi indeferida pela decisão de id 304746977.

Citado, o COREN/SP apresentou contestação no id 304746979.

Réplica da autora no id 304747188.

Por meio da sentença de id 304747192 o juízo, fundamentado no art. 487, I, do CPC, julgou improcedente o pedido e condenou a parte autora no pagamento de honorários advocatícios que fixou em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Em apelação de id 304747195 a autora FABIANA DIAS CARNEIRO aponta a existência das seguintes nulidades no procedimento administrativo: “(i) ausência de qualquer delimitação acerca do objeto da sindicância, que não especificou o que de fato investigava, prejudicando o pleno exercício do direito de defesa; (ii) não juntada da manifestação apresentada pela requerente e dos documentos que a acompanharam; (iii) tomada unilateral dos depoimentos das testemunhas, sem que a requerente tivesse a oportunidade de ser ouvida e de participar das oitivas a fim de confrontá-los ou contraditar os depoentes; (iv) juntada de documentos e informações posteriormente à conclusão da sindicância e ao envio dos autos ao COREN-SP, sem que a requerente fosse intimada de tal ocorrência ou até mesmo para sobre eles se manifestar; (v) apresentação de relatório evasivo e impreciso limitado a afirmar que “houve indícios de infração de qualquer natureza”. Diz que “Conquanto seja verídico que a apelada tenha apresentado uma defesa, é igualmente verídico e irrefutável que tal defesa sequer foi juntada aos autos do processo pela comissão”. Questiona a admissibilidade do processo ético-disciplinar e aponta nulidade da colheita da prova testemunhal por ausência de contraditório, uma vez que não foi intimada a respeito de sua produção. Defende a necessidade de redução dos honorários advocatícios, porquanto “não se justifica que os honorários sucumbenciais sejam estabelecidos em 200% (duzentos por cento) sobre o valor da causa, em um processo que só teve prova documental, ainda assim previamente constituídas, sem a necessidade de audiência ou prova pericial”.

Contrarrazões no id 304747199.

Processado o recurso, vieram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por FABIANA DIAS CARNEIRO contra sentença que julgou improcedente o pedido para anular a sindicância nº 002/2023 e extinguir o processo administrativo disciplinar nº 4970/2023.

A questão debatida envolve a sempre controvertida possibilidade de revisão judicial de ato administrativo.

Em se tratando de ato de natureza vinculada, incumbe ao administrador observar fielmente os requisitos legais para a sua prática, sem espaço para deliberação individual sobre a sua conveniência e oportunidade, atuação sempre sujeita ao controle jurisdicional.

Todavia, em se tratando de ato administrativo de natureza discricionária – portanto, que comporta margem de avaliação pela Administração sobre o seu conteúdo –, não cabe ao Poder Judiciário, a princípio, substituir a avaliação do administrador público sobre as medidas que julgar adequadas, desde que seu ato esteja devidamente motivado, cumpra a sua finalidade e não ultrapasse os limites impostos pelas leis ou atos regulamentares.

Importante ressaltar que a motivação exige pertinência fática e jurídica com o ato praticado pelo administrador, não podendo subsistir quando ficar evidente a dissociação com um ou outro, circunstância que converteria a discricionariedade administrativa em arbitrariedade estatal.

Em outras palavras, são passíveis de revisão ou anulação judicial os atos administrativos que falhem em sua motivação, se desviem da sua finalidade ou ultrapassem os limites legais.

O que não cabe ao Poder Judiciário é substituir a avaliação do administrador quanto à conveniência e oportunidade de atuar, segundo os critérios que entender razoáveis, estando o ato devidamente motivado e cumprindo a sua finalidade, dentro dos limites estabelecidos em lei.

Pois bem, de acordo com os autos, a apelante, enfermeira no Hospital Albert Einstein, teve contra si instaurado a Sindicância nº 02/2023, que tramitou perante a Comissão Ética de Enfermagem do hospital, em razão de denúncia de assédio moral praticado no exercício de suas funções.

Trata-se de procedimento preliminar, de caráter meramente investigativo, instaurado com o escopo de apurar a ocorrência material da conduta irregular noticiada. Em outros termos, cuida-se de procedimento voltado à coleta de elementos indiciários a respeito da materialidade e autoria da suposta irregularidade, de forma a subsidiar uma decisão pela instauração de uma sindicância contraditória, de um procedimento administrativo disciplinar ou do arquivamento dos autos.

Por sua natureza inquisitorial, sem finalidade punitiva, a sindicância investigativa prescinde de contraditório e de ampla defesa. Neste sentido a decisão monocrática do Ministro do Superior Tribunal de Justiça Sebastião Reis Júnior, nos autos do Recurso em Mandado de Segurança nº 26558, publicado no DJe de 14.08.2013, pontuou que “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no tema de que a sindicância inquisitorial, diferentemente da sindicância punitiva, não reclama a observância de garantias de defesa ao investigado por não constituir processo cujo termo final possa resultar em qualquer sanção disciplinar ao sindicado, ostentando natureza de mero procedimento nessa modalidade puramente investigativa, e não de processo administrativo”.

Da mesma forma, confira-se precedente firmado da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. VÍCIOS FORMAIS. INEXISTÊNCIA. PENALIDADE. DESPROPORCIONALIDADE NÃO VERIFICADA NA ESPÉCIE. SEGURANÇA DENEGADA.

1. O deferimento de provimento judicial liminar que determine à autoridade administrativa que se abstenha de concluir procedimento administrativo disciplinar suspende o curso do prazo prescricional da pretensão punitiva administrativa. Precedente.

2. Este Tribunal Superior consagrou o entendimento de que na sindicância instaurada com caráter meramente investigatório (inquisitorial) ou preparatório de um processo administrativo disciplinar (PAD), é dizer, aquela que visa a apurar a ocorrência de infrações administrativas sem estar dirigida, desde logo, à aplicação de sanção ao servidor público, é prescindível a presença do investigado. Precedentes.

3. A eventual quebra do sigilo das investigações, com suposto vazamento de informações à imprensa, não tem o condão de macular o processo administrativo, porquanto o sigilo, na forma do art. 150 da Lei n. 8.112/90, não é garantia do acusado, senão instrumento da própria investigação. Precedentes.

4. No contexto em que inserida a expressão "exercer sua função coercitiva", esta expressão deve ser entendida como "exercer seu poder disciplinar", poder este conferido à Administração, e que, de maneira nenhuma, deve ser confundido com coação.

5. O impetrante não demonstrou a veracidade de suas alegações no tocante ao suposto indeferimento do pedido de produção de provas, além do que o presidente da comissão pode, discricionariamente, denegar pedidos, inclusive de provas, quando considerados impertinentes ou protelatórios.

6. A Lei n. 9.437/97 e o Decreto n. 2.222/97, expressamente condicionam a emissão do documento de porte de arma de fogo à efetiva comprovação de capacidade técnica - teoria e prática - para o seu manuseio.

7. Resta evidente nos autos a fartura de elementos aptos a comprovar que, com sua conduta, o impetrante incidiu nos ilícitos administrativos descritos no Parecer/CJ N. 99/2001, passíveis de serem apenados com suspensão ex vi do disposto no art. 47, caput e parágrafo único da Lei n.º 4.878/65.

8. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade foram expressamente aplicados ao caso, constando do Parecer n. 99 da Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça que a pena de suspensão por 2 dias foi aplicada levando em conta os aludidos princípios, em face do dano causado, a natureza e gravidade da conduta.

9. Segurança denegada, cassando-se a liminar e julgando prejudicado o agravo regimental.

(MS n. 7.989/DF, relatora Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada do TJ/PE), Terceira Seção, julgado em 12/6/2013, DJe de 19/6/2013.)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DA RECEITA FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. MANIFESTAÇÃO EXPRESSA ACERCA DOS TÓPICOS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 142 DA LEI 8.112/90. PRAZO QUINQUENAL. INTERRUPÇÃO. REINÍCIO DA CONTAGEM. PORTARIA INAUGURAL. PRESCINDIBILIDADE DA DESCRIÇÃO MINUCIOSA DA IMPUTAÇÃO. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. DISPENSABILIDADE NO PROCEDIMENTO PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE QUE EXIGE A DEMONSTRAÇÃO DE EVENTUAL PREJUÍZO. PRODUÇÃO DE PROVAS. VIA INADEQUADA AO REEXAME. INCURSÃO NO ART. 117, IX, DA LEI N. 8.112/90. DEMISSÃO. VINCULAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração servem ao saneamento do julgado eivado de um dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC, e não à revisão de decisão de mérito que resultou desfavorável.

2. O termo inicial do lustro prescricional para a apuração do cometimento de infração disciplinar é a data do conhecimento do fato pela autoridade competente para instaurar o Processo Administrativo Disciplinar. A contagem da prescrição interrompe-se tanto com a abertura de sindicância quanto com a instauração de processo disciplinar. Após o decurso de 140 dias (prazo máximo conferido pela Lei n. 8.122/90 para conclusão e julgamento do PAD), o prazo prescricional recomeça a correr integralmente.

3. No que toca à sindicância, firmou-se nesta Corte Superior entendimento no sentido de que, diante de seu caráter meramente investigatório (inquisitorial) ou preparatório de um processo administrativo disciplinar (PAD), é dizer, aquela que visa a apurar a ocorrência de infrações administrativas sem estar dirigida, desde logo, à aplicação de sanção ao servidor público, é dispensável a observância das garantias do contraditório e da ampla defesa, sendo prescindível a presença obrigatória do investigado (MS 20.647/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19/12/2016).

4. A Portaria de instauração do Processo Administrativo Disciplinar dispensa a descrição minuciosa da imputação, exigida tão somente após a instrução do feito, na fase de indiciamento, o que é capaz de viabilizar o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Precedentes.

5. O STJ entende que as irregularidades apontadas no processo disciplinar devem afetar as garantias do devido processo legal para justificarem a anulação deste, dependendo, portanto, da efetiva demonstração de prejuízos à defesa do servidor, segundo o princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief).

6. A ação mandamental não constitui via adequada para o reexame das provas produzidas em processo administrativo disciplinar, tampouco à revisão do juízo de valor que a autoridade administrativa faz sobre elas, ressalvada a avaliação do grau de proporcionalidade da pena aplicada (MS 13.771/DF, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe 02/06/2015).

7. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, uma vez incurso o servidor público no art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90, não resta à autoridade competente para a aplicação da penalidade no âmbito administrativo qualquer juízo de discricionariedade a autorizar pena diversa da demissão.

8. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no MS n. 11.493/DF, relator Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 9/5/2018, DJe de 15/5/2018.) – destaquei.

No caso em evidência, contudo, a apelante foi devidamente notificada a respeito da abertura da sindicância (id 304746963) e teve oportunidade de apresentar defesa por escrito, o que de fato fez conforme peça por ela própria trazida para os autos (id 304746965).

A alegação de que a defesa não foi juntada na sindicância, ainda que se mostrasse verdadeira, não configuraria nulidade insanável diante da fundamentação exposta a respeito da prescindibilidade de observância da ampla defesa e do contraditório no procedimento investigatório. Tais garantias devem ser plenamente asseguradas caso seja instaurado – como no caso em tela efetivamente foi – o procedimento administrativo disciplinar.

Ademais, tem-se, na espécie, que a defesa da sindicada foi analisada pela Comissão de Ética da Enfermagem. Neste sentido, destaco que o relatório conclusivo (id 304746962) é categórico ao consignar que após a instauração da sindicância, “O primeiro a tomar ciência da referida denúncia e manifestar-se, formalmente, foi a denunciada, Sra Fabiana Dias Carneiro, (...), que declarou que não há desigualdade entre os membros de sua equipe (...)”.

Portanto, ainda que dispensável, verifica-se que no caso específico foi assegurado à apelante o direito de apresentar defesa na sindicância investigativa.

O relatório conclusivo da Comissão de Ética da Enfermagem reconheceu que havia indícios de infração de natureza ética e administrativa e, dentro de sua competência, informou a conclusão ao COREN/SP, órgão de fiscalização profissional responsável por regular e supervisionar o exercício da enfermagem no Estado de São Paulo.

E com isso, havendo indícios de autoria e de materialidade, o CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM DE SAO PAULO procedeu à abertura do Processo Administrativo nº 4970/2023. Neste, ante a possibilidade de aplicação de sanção à profissional, dever-lhe-ão ser garantidos direito aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, permitindo-se, ainda, a faculdade de impugnar todo o acervo investigativo colhido na fase anterior.

Cingindo-se as questões ao reconhecimento de nulidade do Procedimento Sindicante nº 02/2023, as quais não foram constatadas, descabe suspender ou mesmo extinguir o Processo Administrativo nº 4970/2023, que deve seguir seu regular trâmite.

Com relação aos honorários advocatícios, a demanda ajuizada não envolve conteúdo econômico certo e determinado e à causa foi atribuído valor simbólico de um mil reais. A ser observada a regra geral, os honorários seriam arbitrados em valores irrisórios, haja vista que mesmo no percentual máximo (20% sobre o valor da causa), a quantia ficaria próxima a R$ 200,00 (duzentos reais).

Para evitar situação aviltante à advocacia, o legislador inseriu no CPC o § 8º ao art. 85, regra excepcional que diz que “Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º”.

Foi com fundamento no aludido dispositivo que o juízo estabeleceu os honorários advocatícios em R$ 2.000,00 (dois mil reais), montante que reputo suficiente e adequado para a correta remuneração do causídico, observado o seu grau de zelo, o lugar de prestação de serviço, a natureza e a importância da causa, bem como o trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço.

Nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majoro a verba honorária em 10% sobre o montante fixado em primeiro grau de jurisdição, respeitados os limites máximos previstos nesse mesmo preceito legal.

Em face do exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação.

É como voto.

ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – SINDICÂNCIA INVESTIGATIVA – NATUREZA INQUISITORIAL – DISPENSABILIDADE DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NA FASE PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE NULIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS POR EQUIDADE – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame.

– Apelação interposta por enfermeira contra sentença que julgou improcedente pedido de anulação da Sindicância nº 002/2023 e de extinção do Processo Administrativo Disciplinar nº 4970/2023 instaurado pelo COREN/SP. A autora alegou nulidades na sindicância investigativa, consistentes na ausência de delimitação do objeto investigado, falta de juntada de defesa escrita, produção unilateral de prova testemunhal sem contraditório, juntada posterior de documentos sem ciência da investigada e elaboração de relatório conclusivo genérico. Insurgiu-se também contra a fixação de honorários advocatícios por equidade em valor superior ao da causa.

II. Questões em discussão.

– Há duas questões em discussão: (i) se a sindicância investigativa instaurada pela Comissão de Ética de Enfermagem padeceu de nulidades decorrentes da ausência de contraditório e ampla defesa; (ii) se os honorários advocatícios fixados por apreciação equitativa devem ser reduzidos.

III. Razões de decidir.

– O controle jurisdicional dos atos administrativos limita-se à verificação de legalidade, motivação, finalidade e observância dos limites normativos, sem substituição do mérito administrativo pelo Poder Judiciário nos atos discricionários regularmente motivados.

– A sindicância investigativa possui natureza preliminar e inquisitorial, destinada à apuração de indícios de autoria e materialidade para subsidiar eventual instauração de processo administrativo disciplinar, razão pela qual prescinde da observância do contraditório e da ampla defesa.

– A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a sindicância meramente investigativa não exige a presença obrigatória do investigado nem a observância integral das garantias defensivas, por não possuir finalidade punitiva.

– No caso concreto, apesar da prescindibilidade, verificou-se que a apelante foi regularmente notificada da instauração da sindicância e apresentou manifestação escrita, posteriormente analisada pela Comissão de Ética de Enfermagem, conforme registrado no relatório conclusivo do procedimento.

– O relatório conclusivo da sindicância limitou-se ao reconhecimento da existência de indícios de infração ética e administrativa, encaminhando os elementos ao COREN/SP, órgão competente para instaurar e conduzir o processo administrativo disciplinar.

– Inexistente nulidade na sindicância investigativa, não há fundamento para suspensão ou extinção do Processo Administrativo Disciplinar nº 4970/2023.

– A fixação dos honorários advocatícios por apreciação equitativa observou o art. 85, § 8º, do CPC, diante do reduzido valor atribuído à causa e da ausência de proveito econômico mensurável, sendo adequada a verba fixada em R$ 2.000,00.

– Honorários majorados em 10% (art. 85, § 3º, CPC).

IV. Dispositivo.

– Apelação desprovida.