EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR):

Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL — FAZENDA NACIONAL, com fundamento nos artigos 1.022, incisos I e II, e 1.025 do Código de Processo Civil, em face do acórdão que, por unanimidade, negou provimento à apelação interposta pela embargante, mantendo a sentença que acolheu a exceção de pré-executividade apresentada pela MASSA FALIDA DE ARETA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PASTAS LTDA. e julgou extinta a execução fiscal destinada à cobrança de créditos de FGTS no valor histórico de R$ 53.520,22, com majoração dos honorários advocatícios em 2%.

A embargante sustenta que o acórdão padece de omissão e contradição quanto à análise dos dispositivos legais aplicáveis ao caso, em especial o art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990, e quanto à correta aplicação da modulação de efeitos decorrente do julgamento do STF no ARE nº 709.212/DF (Tema 608). Argumenta que a execução fiscal foi ajuizada em 15/10/2007, sob a vigência do entendimento que admitia prazo prescricional de trinta anos para créditos de FGTS, e que a modulação de efeitos do ARE nº 709.212/DF não autorizou a desconsideração de atos processuais regularmente praticados antes do julgamento. Invoca o art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/1980 para sustentar que o despacho citatório de 16/10/2007 interrompeu a prescrição, com retroação à data do ajuizamento da ação.

Aduz, ainda, a aplicabilidade da Súmula 106/STJ, ao argumento de que a demora na efetivação da citação não decorreu de inércia imputável à Fazenda Nacional, mas sim de fatores inerentes ao mecanismo da Justiça. Invoca a Súmula 353/STJ para argumentar que as disposições do CTN não se aplicam ao FGTS, requerendo cautela na utilização de precedentes tributários fundados no art. 174 do CTN.

Pleiteia, subsidiariamente, a redução dos honorários advocatícios, ao argumento de ausência de conduta temerária da Fazenda e de alteração jurisprudencial superveniente. Requer, por fim, o prequestionamento expresso do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990 e da tese firmada no ARE nº 709.212/DF.

Sem contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

lps

EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR):

Segundo o artigo 1.022 do CPC, são cabíveis embargos de declaração se padecer a decisão de contradição, obscuridade, omissão ou erro material. Aplicam-se-lhes os pressupostos gerais recursais, em especial a fundamentação concreta das respectivas razões.

Não basta ao embargante alegar um dos vícios autorizadores da oposição de embargos (contradição, obscuridade, omissão ou erro material). Impõe-se-lhe ir além, para indicar concretamente em que a decisão embargada padece de tais vícios.

A embargante afirma que o acórdão é omisso e contraditório quanto: à análise do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990 e da correta aplicação da modulação de efeitos do ARE nº 709.212/DF; ao efeito interruptivo do despacho citatório de 16/10/2007, com invocação do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/1980; à aplicabilidade da Súmula 106/STJ diante da alegada ausência de inércia da Fazenda Nacional e à impossibilidade de reconhecimento da prescrição de plano em razão da incerteza quanto à data de constituição do crédito.

Acerca de cada uma dessas matérias, o acórdão se manifestou de forma expressa e suficiente, como se demonstra a seguir:

A agravante sustenta que os créditos exequendos foram atingidos pela prescrição ordinária, matéria que não demanda dilação probatória e pode ser veiculada pela exceção de pré-executividade.

A prescrição ordinária consiste na perda do direito da Fazenda Pública de ajuizar a execução fiscal em face do contribuinte cobrando o crédito tributário.

O art. 174 do Código Tributário Nacional determina que o prazo prescricional para a cobrança do crédito tributário é de cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

O prazo prescricional para a cobrança judicial dos valores devidos relativos ao FGTS é de 5 anos, haja vista tratar-se de verba de natureza trabalhista, a atrair a aplicação do art. 7º, XXIX, da CF/88. Esse entendimento foi firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 709.212/DF (Tema 608), por meio do qual suplantou-se anterior orientação no sentido de que esse prazo era de 30 anos.

(...)

Além disso, nos termos do art. 240, §1º do CPC, a interrupção da prescrição retroagirá à data de propositura da ação.

Também importa destacar que quando empresas falidas figuram no polo passivo de execuções fiscais, a consumação da citação deve ocorrer em face do Síndico da Massa Falida, sob pena de não ser interrompida a contagem do prazo prescricional. Não é outro o entendimento desta E. Corte:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PIS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. ART. 47 DO DECRETO-LEI N. 7.661/45. SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO RESTRITA ÀS OBRIGAÇÕES DO FALIDO. PRECEDENTES DO C. STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DA EXEQUENTE. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.

I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo inicial do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o quer for posterior, em conformidade com o princípio da actio nata, tema já pacificado no âmbito do egrégio Superior Tribunal de Justiça.

II - O E. STJ firmou entendimento de que a constituição definitiva do crédito ocorre com a entrega da declaração de contribuições e tributos federais - DCTF, conforme o disposto na Súmula nº 436: a entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco. Uma vez constituído o crédito tributário, coube, ainda àquela c. Corte, nos termos do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973, fixar o termo a quo do prazo prescricional no dia seguinte ao vencimento da obrigação tributária declarada e não paga ou na data da entrega da declaração, o que for posterior (REsp 1.120.295/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/05/2010, DJe 21/5/2010). Nesse sentido: EDcl no RESP nº 362.256/SC.

III - O prazo de suspensão da prescrição por 180 dias, previsto no § 3º, do artigo 2º, da Lei nº 6.830/80, somente se aplica às dívidas de natureza não tributária. Entendimento pacificado do E. STJ.

IV - A interrupção da prescrição, seja pela citação do devedor, seja pelo despacho que a ordenar (conforme redação dada ao artigo 174, I, do CTN pela LC nº 118/2005), retroage à data do ajuizamento da ação, sendo esse, portanto, o termo ad quem de contagem do prazo prescricional, conforme decidiu a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, submetido ao art. 543-C do CPC/73.

V - O termo de confissão espontânea de débito fiscal é apto à constituição do crédito tributário; se seguido do pedido de parcelamento, haverá a interrupção do prazo prescricional, que voltará a fluir a partir do inadimplemento do acordo firmado.

VI – In casu, o despacho citatório foi proferido anteriormente à entrada em vigor da Lei Complementar nº 118/05, em 09.06.2005, aplicando-se ao caso concreto a redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN.

VII - Conforme consta na CDA, o crédito foi constituído por Termo de Confissão Espontânea, com notificação pessoal em 25.10.2000 (ID 214186505, p. 6), sendo essa, então, a data da constituição do crédito.

VIII - Tendo sido ajuizada a execução fiscal anteriormente ao advento da Lei Complementar nº 118/05, a interrupção do prazo prescricional somente ocorre com a citação do devedor (art. 174, parágrafo único, I e III, do CTN, na redação original). Havendo citação válida dentro do prazo legal (art. 219, §§ 1º e 2º, do CPC/73) ou cujo atraso não seja de responsabilidade exclusiva da exequente (Súmula 106/STJ), a interrupção retroagirá à data da propositura da execução fiscal.

IX - No caso dos autos, o débito foi constituído em 25.10.2000 e a execução fiscal foi proposta em 29.05.2002. Todavia, quando do ajuizamento do presente feito já havia sido decretada a falência da parte executada (ocorrida em 17.10.2000, conforme certidão aposta nos autos) e a citação por edital, publicada no DOE de 04.04.2005, é nula, porquanto publicada em nome da pessoa jurídica da executada, e não da massa falida. Esta somente restou citada, na pessoa do síndico, em 21.11.2008, conforme consignado na sentença recorrida.

X - Da análise da tramitação deste feito verifica-se que, tendo tido ciência da falência da executada, pela certidão aposta nestes autos, a União, em 19.09.2001, requereu que se procedesse à citação e penhora no rosto dos autos da falência. Todavia, foi expedido Mandado de Citação para ser cumprido pelo Oficial de Justiça no endereço da executada, a qual não foi localizada. Em face disso, em vez de reiterar seu pleito de penhora no rosto dos autos da falência, a exequente requereu a citação da executada por edital, o qual foi publicado no DOE de 04.04.2005. Após essa publicação e não tendo sido pago o débito, a exequente requereu, em 31.05.2005, fosse oficiado ao Detran e o Registro de Imóveis local, solicitando informações sobre a existência de bens em nome da executada, e, em 19.12.2005, a expedição de ofício ao Banco Central do Brasil em São Paulo, solicitando auxílio na obtenção de informações sobre a existência de ativos financeiros em nome da devedora junto às instituições financeiras e, em caso positivo, o bloqueio de valores suficientes para a garantia do débito.

XI - Somente em 05.02.2007, a Fazenda Nacional requereu a penhora no rosto dos autos da falência, com intimação do síndico. Desse modo, não há se falar que a demora na citação correta da devedora se deu por motivo inerente ao mecanismo da justiça, pelo que inaplicável a Súmula 106/STJ.

XII - Desta feita, não obstante o ajuizamento da ação dentro do prazo prescricional, considerando que a citação da massa falida ocorreu somente em 21.11.2008, entende-se que o crédito em questão se encontra prescrito, uma vez que transcorreu prazo superior ao descrito no art. 174 do CTN, tendo em vista que a constituição do crédito tributário se deu em 25.10.2000 e a citação da massa falida somente ocorreu em 21.11.2008.

XIII - Conforme já consolidado na jurisprudência do C. STJ, a decretação da falência da executada não tem o condão de interromper a prescrição do crédito tributário, uma vez que a “norma do art. 47 do Decreto-lei n. 7.661/45 é restrita às obrigações contratuais do falido, não alcançando as obrigações tributárias, que recebem disciplina específica do art. 174 do CTN, a teor do disposto no art. 146, III, b, da Constituição da República”.

XIV – A condenação em honorários advocatícios é uma decorrência lógica do princípio da sucumbência, contido em outro mais amplo, o princípio da causalidade, segundo o qual a parte que deu causa à instauração do processo deve arar com os encargos dele decorrentes.

XV - Portanto, tendo sido reconhecida a prescrição do crédito tributário, deve ser condenada a exequente ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado do crédito em cobrança no presente feito, nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 20 do CPC/73, vigente à época da prolação da sentença.

XVI – Recurso de apelação da União improvido. Recurso Adesivo da Massa Falida provido.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0002063-85.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 21/07/2023, DJEN DATA: 31/07/2023) 

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. MASSA FALIDA. CITAÇÃO. SÍNDICO. INOCORRÊNCIA. APELAÇÃO PROVIDA.

1. O compulsar dos autos revela que o ajuizamento do executivo fiscal ocorreu em 15/01/1998; o despacho de citação foi lavrado em 25/5/1998, antes da LC 118/2005; apesar de recebida a citação pelo “representante legal da empresa executada” em 16/07/2007, esta foi nula, pois informado que em 16/03/1999 foi decretada a falência da executada; ressalte-se que tal informação já constava, desde 08/09/1999, na ficha cadastral da executada na Junta Comercial (id 87474656); em 31/08/2007, a União requereu a citação do síndico da massa falida; a citação na pessoa do síndico somente ocorreu em 14/03/2008.

2. É cediço que, quando empresas falidas figuram no polo passivo de execuções fiscais, a consumação da citação deve ocorrer em face do Síndico da Massa Falida, sob pena de não ser interrompida a contagem do prazo prescricional.

3. O confrontar das datas revela que se consumou a prescrição, por inércia da exequente no sentido de promover a citação em tempo hábil, sendo, no caso, inaplicável a Súmula 106/STJ, pois desde 08/09/1999 já constava na ficha cadastral da executada na Junta Comercial (id 87474656) a informação da decretação da falência, ou seja, não foi diligente a Fazenda, que só requereu a citação do síndico da massa falida, em 08/2007, que se concretizou em 03/2008, quando, pois, escoado o lapso prescricional.

4. Apelação provida.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0010414-38.2008.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 27/04/2023, DJEN DATA: 04/05/2023)

Cronologicamente, verifica-se que, de acordo com a CDA que respalda a execução fiscal, o crédito exequendo se refere às competências de 01/2001 a 12/2001, com lavratura da NFGC em 21/02/2002. Não é possível ter certeza, contudo, a respeito da data da constituição do crédito.

No mesmo ano, em 18/09/2002 foi decretada a falência da ARETA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PASTAS LTDA. (Ficha Cadastral da JUCESP juntada no ID 33702941).

A execução fiscal foi ajuizada em 15/10/2007 e o despacho de citação ocorreu em 16/10/2007 (ID 319494610, pág. 19).

Diante da tentativa frustrada de citação por mandado, foi realizada a citação por edital em 21/03/2011 (ID 319494610, págs. 22 e 39).

Compartilho da conclusão do juízo de origem quanto a não ter ocorrido a interrupção do prazo prescricional pela citação por edital, haja vista esta ter sido realizada em nome da pessoa jurídica, e não em nome da massa falida, na pessoa do síndico.

A massa falida compareceu aos autos apenas em 03/10/2022, o que supriu a citação. Nessa data, no entanto, de fato já havia escoado o prazo prescricional de 5 anos contados da data de julgamento do ARE nº 709.212/DF (13/11/2014) para o ajuizamento da execução fiscal.

Sem reparos, portanto, a sentença guerreada.

Não provida a apelação, majoro em 2% o valor dos honorários advocatícios fixados na sentença em desfavor da embargada em observância ao disposto no art. 85, §11º do CPC.

A exigência contida nos artigos 93, IX, da CF e 489, § 1º, do CPC não impõe ao julgador que se manifeste, explicitamente, acerca de todos os argumentos e artigos, constitucionais e infraconstitucionais, arguidos pelas partes. Encontrando o julgador motivação suficiente para decidir, não se lhe exige rebater, um a um, todos os argumentos apresentados pela parte.

Porém, ainda que os embargos visem ao prequestionamento da matéria, para eventual acolhimento do recurso é necessário reconhecer a existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão embargada, o que não se verifica no caso concreto.

Dessa forma, constato que as alegações da embargante consubstanciam mero inconformismo com a solução dada pelo órgão julgador, não se prestando os embargos de declaração à correção de error in judicando.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.

Consigno que a oposição de embargos declaratórios infundados pode ensejar a aplicação de multa nos termos do art. 1.026, § 2º, do CPC.

É o voto.

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. PRESCRIÇÃO. MASSA FALIDA. CITAÇÃO DO SÍNDICO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO ARE Nº 709.212/DF. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO INEXISTENTES. MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos pela União Federal — Fazenda Nacional contra acórdão que, por unanimidade, negou provimento à apelação e manteve a sentença que acolheu exceção de pré-executividade e extinguiu execução fiscal destinada à cobrança de créditos de FGTS, ao fundamento de que a citação por edital realizada em 21/03/2011 foi dirigida à pessoa jurídica falida, e não à massa falida na pessoa do síndico, não interrompendo o prazo prescricional, sendo que a massa falida somente compareceu aos autos em 03/10/2022, após o transcurso do prazo quinquenal contado do julgamento do ARE nº 709.212/DF (13/11/2014).

2. A embargante sustenta omissão e contradição quanto: (i) à análise do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990 e à correta aplicação da modulação de efeitos do ARE nº 709.212/DF; (ii) ao efeito interruptivo do despacho citatório de 16/10/2007, com fundamento no art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/1980; (iii) à inaplicabilidade da Súmula 106/STJ; (iv) à impossibilidade de reconhecimento da prescrição de plano diante da incerteza quanto à data de constituição do crédito; e (v) à aplicabilidade da Súmula 353/STJ. Requer, subsidiariamente, a redução dos honorários advocatícios e o prequestionamento do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990 e da tese do ARE nº 709.212/DF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há múltiplas questões em discussão: (i) saber se o acórdão incorreu em omissão ou contradição quanto à aplicação da modulação de efeitos do ARE nº 709.212/DF e ao art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990; (ii) saber se o acórdão deixou de apreciar o efeito interruptivo do despacho citatório; (iii) saber se o acórdão omitiu-se quanto à aplicabilidade da Súmula 106/STJ; (iv) saber se a incerteza sobre a data de constituição do crédito impedia o reconhecimento da prescrição por exceção de pré-executividade; e (v) saber se o mero propósito de prequestionamento autoriza o acolhimento dos embargos de declaração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. Nos termos do art. 1.022 do CPC, os embargos de declaração são cabíveis apenas para sanar omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não se prestando à rediscussão do mérito do julgado.

5. O acórdão examinou expressamente a modulação de efeitos do ARE nº 709.212/DF, concluindo que o prazo prescricional quinquenal, contado de 13/11/2014, expirou em 13/11/2019, antes do comparecimento da massa falida aos autos em 03/10/2022, inexistindo omissão ou contradição nesse ponto.

6. O acórdão tratou do efeito interruptivo do despacho citatório e concluiu que a citação por edital de 21/03/2011 foi inválida por ter sido dirigida à pessoa jurídica falida, e não ao síndico da massa falida, matéria suficientemente fundamentada no julgado.

7. O acórdão analisou a aplicabilidade da Súmula 106/STJ e concluiu pela sua inaplicabilidade, por ter sido a demora na citação válida imputável à conduta da própria exequente.

8. A incerteza quanto à data de constituição do crédito não impede o reconhecimento da prescrição quando o acórdão dispõe de marco prescricional autônomo e suficiente — o prazo quinquenal contado do julgamento do ARE nº 709.212/DF —, independentemente da identificação do termo inicial original.

9. O pedido de prequestionamento não autoriza o acolhimento dos embargos quando inexistentes os vícios do art. 1.022 do CPC e quando o acórdão se encontra devidamente fundamentado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento:

"1. Não há omissão ou contradição no acórdão que aplica a modulação de efeitos do ARE nº 709.212/DF e reconhece a prescrição dos créditos de FGTS com base no prazo quinquenal contado de 13/11/2014, quando a citação válida da massa falida não foi promovida dentro desse prazo por inércia imputável à exequente. 2. A citação por edital realizada em nome da pessoa jurídica falida, após a decretação da falência, é inválida para fins de interrupção do prazo prescricional, sendo necessária a citação do síndico da massa falida. 3. O pedido de prequestionamento não autoriza o acolhimento de embargos de declaração quando inexistentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material. 4. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão nem à revisão do valor dos honorários advocatícios."

Legislação relevante citada: CF/1988, art. 7º, XXIX; CF/1988, art. 93, IX; CTN, art. 174; CPC, arts. 489, § 1º, 1.022, I e II, 1.025 e 1.026, § 2º; Lei nº 6.830/1980, art. 8º, § 2º; Lei nº 8.036/1990, art. 23, § 5º.

Jurisprudência relevante citada: STF, ARE nº 709.212/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 13.11.2014; STJ, Súmula nº 106; STJ, Súmula nº 353; STJ, Súmula nº 393; STJ, AgRg no Ag nº 1.109.217/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, j. 23.03.2010; TRF3, ApCiv nº 0002063-85.2019.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Marcelo Mesquita Saraiva, j. 21.07.2023; TRF3, ApCiv nº 0010414-38.2008.4.03.6182, Rel. Des. Fed. Nery da Costa Junior, j. 27.04.2023.