Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS em face do acórdão que deu parcial provimento ao seu recurso inominado para afastar o reconhecimento da especialidade do período de 03/03/1989 a 07/09/1997 e extinguir o processo sem resolução do mérito nesse particular.

Sustenta o embargante, em síntese, a necessidade de aplicação dos Temas 174 e 317 da TNU, ao argumento de que a simples referência à dosimetria não comprova a observância da NHO-01 da FUNDACENTRO ou da NR-15. Alega, ainda, omissão quanto à incidência do Tema 503 do STF, pois a parte autora já era titular de aposentadoria por tempo de contribuição com DIB em 23/09/2020, não sendo possível a concessão de aposentadoria especial mediante reafirmação da DER para 19/10/2021 e utilização de contribuições posteriores à jubilação. Subsidiariamente, requer a devolução dos valores recebidos entre a DIB originária e a DER reafirmada e a fixação dos efeitos financeiros na data da citação, à luz do Tema 1124 do STJ.

A parte autora apresentou contrarrazões, pugnando pela rejeição dos embargos. Sustenta a validade do PPP e do PPRA, a possibilidade de reafirmação da DER, a inexistência de desaposentação e a irrepetibilidade dos valores recebidos. Subsidiariamente, requer a conversão do julgamento em diligência.

É o relatório.

Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil e do art. 48 da Lei nº 9.099/1995, os embargos de declaração são cabíveis para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material. Excepcionalmente, a correção desses vícios pode produzir efeitos modificativos quando a alteração do resultado constituir consequência necessária da integração do julgado, desde que previamente observado o contraditório.

No caso, embora a parte autora não tenha oposto embargos de declaração autônomos, a correção do vício relativo ao período de 03/03/1989 a 07/09/1997 não representa exame de questão estranha aos presentes aclaratórios. O próprio INSS requereu expressamente a aplicação dos Temas 174 e 317 da TNU ao caso concreto e, com fundamento na alegada insuficiência da referência à dosimetria, postulou também o afastamento da especialidade dos períodos de 08/09/1997 a 15/02/2005 e 16/02/2005 a 29/02/2020. A apreciação desse pedido pressupõe, necessariamente, a definição da natureza da atividade exercida imediatamente antes do primeiro afastamento, pois o reconhecimento dos períodos de benefício por incapacidade como especiais depende da existência de atividade especial antecedente. Cuida-se, portanto, de questões lógica e juridicamente indissociáveis, expressamente devolvidas pelo embargante.

Ademais, o acórdão contém contradição interna objetiva ao afirmar, de um lado, que as exigências metodológicas estabelecidas pelo Tema 174 da TNU são aplicáveis apenas a partir de 19/11/2003 e, de outro, afastar o período de 03/03/1989 a 07/09/1997 porque a indicação da dosimetria não atenderia ao referido precedente. As duas proposições não podem coexistir, impondo-se a eliminação do vício previsto no art. 1.022, I, do CPC.

Verifica-se, ainda, erro de premissa fática, pois o acórdão considerou inexistente prova técnica complementar apta a esclarecer a forma e a extensão da exposição, quando já integrava os autos o PPRA da empregadora (Id nº 331364930).

O referido documento identifica o setor de empacotamento e a função de auxiliar de empacotamento, registra que todos os trabalhadores do setor estavam expostos durante a jornada de trabalho a dose de ruído de 244%, correspondente a Leq de 91,4 dB(A), e relaciona as fontes permanentes de emissão sonora. Não se trata de documento produzido posteriormente para inovar a causa de pedir, mas de prova já incorporada ao processo e não apreciada no julgamento embargado.

Nessas circunstâncias excepcionais, o efeito modificativo não decorre da concessão de providência estranha ao objeto dos embargos, mas constitui consequência necessária da correção da contradição e do erro de premissa suscitados pela própria controvérsia devolvida pelo INSS. A parte autora foi previamente intimada e se manifestou sobre a questão, inclusive defendendo expressamente a suficiência do PPP e do PPRA, de modo que foi observado o contraditório previsto no art. 1.023, § 2º, do CPC.

O Tema 174 da TNU estabelece que, a partir de 19/11/2003, a aferição do ruído contínuo ou intermitente deve observar as metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição da exposição durante toda a jornada de trabalho, devendo constar do PPP a técnica empregada e a respectiva norma. O Tema 317 da TNU, por sua vez, esclarece que a menção à dose, dosímetro ou dosimetria não é suficiente, para os períodos submetidos ao Tema 174, para presumir a observância integral da NHO-01 ou da NR-15.

Essas exigências, entretanto, não podem ser aplicadas retroativamente ao período de 03/03/1989 a 07/09/1997. Para esse intervalo não era obrigatória a indicação, no PPP, da NHO-01, da NR-15 ou do Nível de Exposição Normalizado – NEN. O limite de tolerância ao ruído era superior a 80 dB(A) até 05/03/1997 e superior a 90 dB(A) a partir de 06/03/1997.

Além disso, a prova da exposição não está limitada à simples menção à dosimetria no PPP. O Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRA da Usina da Barra S.A. Açúcar e Álcool é documento técnico elaborado no âmbito do próprio estabelecimento e possui capítulo específico referente ao setor de empacotamento, no qual se encontra expressamente relacionada a função de auxiliar de empacotamento, exercida pela parte autora.

O PPRA descreve o ambiente de trabalho, as atividades desempenhadas pelos auxiliares de empacotamento e as fontes geradoras de ruído, consistentes no insuflador de ar, ventiladores, saída de ar comprimido pelas válvulas de alívio das máquinas de empacotamento e motores das esteiras transportadoras de fardos de açúcar. Registra, ainda, que “a dose de ruído a que todos os funcionários do setor de Empacotamento ficam expostos durante sua jornada de trabalho é de 244,0% ou 2,44, Leq 91,4 dB(A)”.

O documento demonstra que a avaliação não foi pontual, pois considerou a dose de ruído durante a jornada de trabalho e alcançou todos os funcionários do setor. A dose de 244% e o nível equivalente de 91,4 dB(A) superam os limites de tolerância aplicáveis durante todo o período de 03/03/1989 a 07/09/1997. Também ficam demonstradas a habitualidade e a permanência da exposição, uma vez que as fontes de ruído eram inerentes e indissociáveis do processo produtivo desenvolvido no setor de empacotamento.

A circunstância de o PPRA ter sido elaborado em 1998 não lhe retira a aptidão probatória, pois se refere ao mesmo estabelecimento, setor, função e processo produtivo, inexistindo elemento que indique alteração relevante das condições ambientais entre o período trabalhado e a realização da avaliação.

Também não subsiste a conclusão de ausência de interesse processual. Conforme registrado na própria sentença e reproduzido no acórdão, a parte autora apresentou no processo administrativo revisional PPP referente ao período de 03/03/1989 a 22/10/1997, com indicação de exposição a ruído de 91,4 dB(A), além de ter requerido administrativamente o reconhecimento da natureza especial dos períodos em que esteve em gozo de benefício por incapacidade. O PPRA não introduz fato, período, empresa, função ou agente nocivo novo, mas apenas confirma e complementa as informações constantes do PPP submetido à Administração.

À luz do Tema 1124 do STJ, o documento apresentado em juízo que apenas confirma ou reforça conjunto probatório administrativo já apto não caracteriza inovação fática nem impõe novo requerimento administrativo. Não se trata, portanto, de indeferimento forçado ou de pretensão apoiada exclusivamente em prova essencial apresentada somente em juízo. A matéria fática já havia sido levada ao conhecimento do INSS, que resistiu ao reconhecimento da especialidade.

Corrigidos os vícios, conclui-se que os Temas 174 e 317 da TNU não incidem sobre o período de 03/03/1989 a 07/09/1997 e que o PPP, corroborado pelo PPRA, comprova exposição habitual e permanente a ruído de 91,4 dB(A), superior aos limites vigentes. Impõe-se, assim, manter o reconhecimento da especialidade desse intervalo.

O acórdão também foi omisso quanto ao destino dos períodos de 08/09/1997 a 15/02/2005 e 16/02/2005 a 29/02/2020, nos quais a autora esteve em gozo, respectivamente, de auxílio por incapacidade temporária e aposentadoria por incapacidade permanente. A sentença reconheceu esses períodos como especiais em razão da natureza especial da atividade exercida imediatamente antes do afastamento e da posterior intercalação com período contributivo.

Nos termos do Tema 998 do STJ, o segurado que exerce atividade em condições especiais, quando em gozo de benefício por incapacidade, faz jus ao cômputo desse intervalo como tempo de serviço especial. No caso, reconhecida a natureza especial da atividade exercida até 07/09/1997 e demonstrado que, depois da cessação do último benefício por incapacidade, a autora retornou ao trabalho e verteu novas contribuições ao RGPS, subsiste o fundamento para o reconhecimento dos períodos de 08/09/1997 a 15/02/2005 e 16/02/2005 a 29/02/2020 como especiais.

A pretensão do INSS de afastar esses intervalos com fundamento nos Temas 174 e 317 da TNU não procede, pois sua natureza especial não decorre de nova aferição ambiental posterior a 19/11/2003, mas da conservação da natureza especial da atividade antecedente, em razão do afastamento por incapacidade e da intercalação reconhecida nos autos.

De outro lado, o INSS tem razão ao apontar omissão quanto à alegação de desaposentação. A parte autora é titular de aposentadoria por tempo de contribuição, NB 42/197.885.100-3, com DER e DIB em 23/09/2020. A sentença assegurou-lhe, alternativamente, a concessão de aposentadoria especial mediante reafirmação da DER para 19/10/2021 ou a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER originária.

As duas situações não se confundem. A revisão da aposentadoria por tempo de contribuição mediante o reconhecimento de períodos especiais anteriores à DIB não configura desaposentação, pois não há renúncia ao benefício originário para utilização de contribuições posteriores, mas simples recálculo da prestação já concedida com base no tempo de serviço existente anteriormente à jubilação.

Diversamente, a concessão de aposentadoria especial com DIB em 19/10/2021, mediante utilização de tempo contributivo posterior à aposentadoria concedida em 23/09/2020, implicaria substituição do benefício originário por nova aposentadoria formada com o aproveitamento de contribuições vertidas depois da jubilação. Essa situação encontra óbice no Tema 503 do STF, segundo o qual, no âmbito do RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo previsão legal do direito à desaposentação ou à reaposentação, sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/1991.

O Tema 995 do STJ autoriza a reafirmação da DER para o momento em que preenchidos os requisitos durante a tramitação do processo, observada a causa de pedir, mas não afasta a vedação à desaposentação quando já existe aposentadoria concedida e implantada e o novo benefício depende do cômputo de contribuições posteriores à sua DIB.

Deve ser afastada, portanto, a alternativa de concessão de aposentadoria especial com DIB reafirmada para 19/10/2021, permanecendo o direito à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/197.885.100-3 mediante cômputo dos períodos especiais anteriores à DIB e conversão em tempo comum apenas até 13/11/2019, nos termos do art. 25, § 2º, da EC nº 103/2019.

Em consequência, fica prejudicado o pedido subsidiário do INSS de devolução dos valores recebidos entre a DIB originária e a DER reafirmada, pois não haverá substituição do benefício por nova aposentadoria com DIB posterior, mas apenas revisão da renda mensal inicial do benefício já concedido.

Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros, a revisão deve produzir efeitos desde a DER/DIB originária, em 23/09/2020. O PPP referente ao período de 03/03/1989 a 22/10/1997, com indicação de exposição a ruído de 91,4 dB(A), já havia sido apresentado no processo administrativo revisional, assim como o pedido de reconhecimento dos períodos de incapacidade. O PPRA apenas corrobora tecnicamente a prova administrativa, não constituindo fato essencial novo apresentado exclusivamente em juízo. Não incide, portanto, a regra do Tema 1124 do STJ que desloca os efeitos financeiros para a citação quando o direito é comprovado por prova essencial não submetida ao INSS e cuja produção incumbia ao segurado.

Devem ser corrigidos, ainda, os erros materiais constantes do acórdão, para que onde se lê “períodos de 03/03/1989 e 07/09/199” passe a constar “período de 03/03/1989 a 07/09/1997”, bem como para excluir a repetição da expressão “inciso inciso IV”. Fica igualmente afastada a referência constante da sentença ao pagamento de diferenças a partir de 31/10/2021, data que não corresponde à DER originária, à DER reafirmada ou à citação.

Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para sanar as contradições, omissões e erros de premissa identificados e, integrando o acórdão: i) manter o reconhecimento como especiais dos períodos de 03/03/1989 a 07/09/1997, 08/09/1997 a 15/02/2005 e 16/02/2005 a 29/02/2020; ii) afastar a extinção do processo sem resolução do mérito quanto ao período de 03/03/1989 a 07/09/1997; iii) excluir a alternativa de concessão de aposentadoria especial com DIB reafirmada para 19/10/2021; e iv) manter a condenação do INSS à revisão da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/197.885.100-3, com efeitos financeiros desde a DER/DIB em 23/09/2020, mediante a conversão em tempo comum dos períodos especiais até 13/11/2019, observados os critérios de cálculo fixados na sentença, o desconto dos valores já pagos administrativamente e a incidência de juros de mora a partir da citação.

Para fins de prequestionamento, ficam expressamente enfrentados os arts. 18, § 2º, 55, II, 57 e 58 da Lei nº 8.213/1991; o art. 25, § 2º, da EC nº 103/2019; os arts. 485, IV e VI, 1.022, 1.023, § 2º, e 1.025 do CPC; os Temas 174 e 317 da TNU; os Temas 998, 995 e 1124 do STJ; e os Temas 334 e 503 do STF.

É como voto.

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. CONTRADIÇÃO INTERNA E ERRO DE PREMISSA FÁTICA. PERÍODO ANTERIOR A 19/11/2003. DOSIMETRIA. TEMAS 174 E 317 DA TNU. INAPLICABILIDADE TEMPORAL. PPP CORROBORADO POR PPRA JÁ INTEGRANTE DOS AUTOS. SETOR DE EMPACOTAMENTO. DOSE DE RUÍDO DE 244%. LEQ DE 91,4 dB(A). EXPOSIÇÃO DURANTE A JORNADA. EFEITOS INFRINGENTES COMO CONSEQUÊNCIA NECESSÁRIA DA CORREÇÃO DOS VÍCIOS. QUESTÃO METODOLÓGICA DEVOLVIDA PELO PRÓPRIO EMBARGANTE. PERÍODOS DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. TEMA 998 DO STJ. APOSENTADORIA PREVIAMENTE CONCEDIDA. REAFIRMAÇÃO DA DER PARA DATA POSTERIOR À DIB MEDIANTE CÔMPUTO DE CONTRIBUIÇÕES POSTERIORES À APOSENTADORIA. TEMA 503 DO STF. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA REVISÃO DO BENEFÍCIO ORIGINÁRIO. DOCUMENTOS COMPLEMENTARES. TEMA 1124 DO STJ. EFEITOS FINANCEIROS DESDE A DER. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.