A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): 

Trata-se de embargos de declaração opostos por MOTIVA INFRAESTRUTURA DE MOBILIDADE S.A., CONCESSIONÁRIA DO SISTEMA RODOVIÁRIO RIO–SÃO PAULO S.A. – RIOSP e ND CONCESSÕES, bem como pela AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES – ANTT, em agravo de instrumento interposto em ação popular objetivando (i) a invalidação da permissão de uso outorgada por meio da Portaria ANTT n. 66/2010, que autorizou a construção de transposição viária no km 207+400 da Rodovia Presidente Dutra; e (ii) a condenação das rés ao pagamento de indenização por danos morais coletivos.

O v. acórdão deu provimento ao agravo de instrumento e julgou prejudicado o agravo interno, nos seguintes termos de sua ementa (ID 375524397):

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO POPULAR. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO DA ANTT. OBRA EM FAIXA DE DOMÍNIO DE RODOVIA FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DE CONCESSIONÁRIA. TEORIA DA ASSERÇÃO. PARTICIPAÇÃO NA FORMALIZAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DA OBRA. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO NO POLO PASSIVO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto pela AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES – ANTT contra decisão que, em ação popular, reconheceu a ilegitimidade passiva de concessionárias rodoviárias (CCR S.A., Nova Dutra e RIOSP), excluindo-as do polo passivo, em demanda que visa à invalidação da Portaria ANTT n. 66/2010 e à condenação por danos morais coletivos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. Há duas questões em discussão: (i) definir se as concessionárias possuem legitimidade passiva para integrar ação popular que visa à invalidação de ato administrativo praticado pela ANTT; (ii) estabelecer se a exclusão das concessionárias compromete a adequada instrução processual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. A pretensão deduzida na ação popular dirige-se à invalidação de ato administrativo unilateral praticado pela ANTT, consistente na Portaria n. 66/2010, inserida em sua competência regulatória.

2. A Portaria ANTT n. 66/2010 atribuiu à concessionária funções materiais e jurídicas relevantes, como a celebração de Contrato de Permissão Especial de Uso com o beneficiário da obra e o dever de acompanhar e fiscalizar a execução do projeto executivo, o que demonstra participação ativa na formalização e na execução da relação jurídica questionada.

3. Nos termos do art. 6º da Lei n. 4.717/1965, a ação popular deve ser proposta contra as pessoas ou entidades que tenham autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, bem como contra aquelas que, por omissão, tenham permitido a ocorrência da lesão ou sejam beneficiárias diretas do ato.

4. A eventual procedência da ação poderá afetar diretamente a esfera jurídica da concessionária, responsável pela gestão da faixa de domínio da rodovia, especialmente quanto a obrigações de fazer relacionadas à remoção de estruturas ou garantia de acesso. A ausência da concessionária no polo passivo pode comprometer a eficácia da sentença e caracteriza situação próxima ao litisconsórcio passivo unitário, nos termos do art. 115, I, do CPC.

5. Retificação do voto anteriormente proferido, que se firmava na ilegitimidade passiva das concessionárias à luz da teoria da asserção, limitando a atuação das concessionárias a meras executoras da atividade delegada, sem competência para emitir atos administrativos de outorga.

6. Reconhecida a legitimidade passiva das concessionárias.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Agravo de instrumento provido. Agravo interno prejudicado.

Tese de julgamento:

1. A concessionária de serviço público possui legitimidade para figurar no polo passivo quando lhe são atribuídos deveres de fiscalização ou participação na formalização da relação jurídica que viabilizou o ato impugnado.

2. A exclusão de concessionária cuja atuação possa ser diretamente afetada pela eventual procedência da ação pode comprometer a eficácia da sentença e justificar sua permanência no polo passivo.

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 4.717/1965, art. 6º; CPC, arts. 115, I, e 370; Portaria ANTT n. 66/2010, arts. 3º e 8º.

As embargantes MOTIVA INFRAESTRUTURA DE MOBILIDADE S.A., CONCESSIONÁRIA DO SISTEMA RODOVIÁRIO RIO–SÃO PAULO S.A. – RIOSP e ND CONCESSÕES sustentam, em síntese (ID 377847127):

• omissão quanto à individualização da legitimidade passiva de cada uma das embargantes, ao argumento de que o v. acórdão teria fundamentado genericamente a reinclusão das concessionárias no polo passivo, sem analisar a situação específica da MOTIVA, da ND Concessões e da RIOSP;

• obscuridade e julgamento extra petita, sustentando que o v. acórdão teria extrapolado os limites da lide ao mencionar questões relativas à legalidade da obra, eventual demolição e remoção de cancelas, matérias que não integrariam o pedido inicial;

• obscuridade quanto à aplicação do artigo 6º da Lei n. 4.717/1965, sob o fundamento de que não foi demonstrado como as concessionárias teriam autorizado, aprovado ou dado causa à lesão narrada na ação popular.

Sucessivamente, requerem o reconhecimento da ilegitimidade passiva das embargantes, especialmente da MOTIVA e da ND Concessões, com a consequente extinção do processo sem resolução do mérito.

Por fim, requerem o acolhimento dos embargos de declaração para sanar as omissões e obscuridades apontadas, com efeitos infringentes, bem como o prequestionamento dos dispositivos invocados.

De seu turno, a AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES – ANTT sustenta, em síntese (ID 377967303):

• omissão do v. acórdão quanto ao pedido expresso formulado no agravo de instrumento de reconhecimento de sua ilegitimidade passiva e consequente extinção do processo em relação à autarquia, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC;

• a necessidade de pronunciamento expresso sobre a tese, sob pena de inviabilizar seu exame pelas instâncias superiores e afrontar o artigo 489, § 1º, inciso IV, do CPC;

• as razões relativas à ilegitimidade passiva da ANTT seriam autônomas em relação aos fundamentos que ensejaram a reinclusão das concessionárias no polo passivo.

Por fim, requer o acolhimento dos embargos de declaração para suprir a omissão apontada e integrar o acórdão com pronunciamento expresso acerca do pedido de reconhecimento da ilegitimidade passiva da ANTT e consequente extinção do processo em relação à autarquia.

Intimadas, as partes se manifestaram a respeito dos embargos de declaração opostos (IDs 382472002, 378075974 e 378075966).

É o relatório.

 

 

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): 

Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, corrigir erro material ou suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o magistrado não se manifestou de ofício ou a requerimento das partes, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil (CPC).

O referido recurso não tem por mister reformar o julgado, porquanto o seu escopo precípuo é dissipar contradições e obscuridades, tendo em vista que a atribuição de eventuais efeitos infringentes, quando cabível, é excepcional.

No caso em tela, não se apresentam os pressupostos legais para acolhimento dos embargos opostos, porquanto não há ponto omisso, obscuro ou contraditório no julgado, do qual exsurge o exame das controvérsias apresentadas pelas partes, mediante a aplicação da disciplina normativa incidente à hipótese dos autos.

Constam do v. acórdão os seguintes fundamentos que afastam a pretensão das partes embargantes:

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES – ANTT contra r. decisão que, em sede de saneamento, reconheceu a ilegitimidade passiva da CCR S.A., estendendo os efeitos à Concessionária da Rodovia Presidente Dutra S.A. (ND Concessões/NovaDutra) e à Concessionária do Sistema Rodoviário Rio–São Paulo S.A. (RIOSP), no âmbito de ação popular.

Primeiramente, considerando que o presente recurso encontra-se em termos para julgamento, fica prejudicado o agravo interno que impugnava apenas as razões inicialmente apresentadas em decisão preambular.

A controvérsia devolvida à apreciação desta Corte cinge-se à verificação da pertinência subjetiva das concessionárias para integrarem o polo passivo da demanda, cuja causa de pedir remete à alegada invalidade da permissão de uso outorgada pela ANTT por meio da Portaria n. 66/2010.

Pois bem.

Dispõe a Portaria n. 66/2010:

MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES

AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES

SUPERINTENDÊNCIA DE EXPLORAÇÃO DA INFRAESTRUTURA RODOVIÁRIA

PORTARIA Nº 66, DE 7 DE DEZEMBRO DE 2010

O Superintendente de Exploração da Infraestrutura Rodoviária, da Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, no uso de suas atribuições e em conformidade com a Deliberação n.º 157/10, de 12 de maio de 2010, fundamentado no que consta do Processo n.º 50515.007706/2010-51, resolve:

Art. 1º Autorizar a transposição viária para construção de acesso na faixa de domínio da Rodovia Presidente Dutra, BR-116/SP, no km 207+400m, em Guarulhos/SP, de interesse do CLB - Centro Logístico Brasil.

Art. 2º Na implantação e conservação da referida transposição viária, o CLB deverá observar as medidas de segurança recomendadas pela NovaDutra - Concessionária da Rodovia Presidente Dutra S/A, responsabilizando-se por danos ou interferências com redes não cadastradas e preservando a integridade de todos os elementos constituintes da Rodovia.

Art. 3º O CLB não poderá iniciar a implantação da transposição viária objeto desta Portaria antes de assinar, com a NovaDutra, o Contrato de Permissão Especial de Uso, referente às obrigações especificadas, e sem apresentar a licença ambiental, se necessária.

Art. 4º A implantação da transposição viária em questão será constituída de 03 (três) fases, sendo que a implantação do viaduto integrante da obra ocorrerá na primeira fase, de modo a minimizar a interferência no Trevo de Bonsucesso.

Art. 5º A NovaDutra deverá encaminhar, à Unidade Regional de São Paulo - URSP, uma das vias do Contrato de Permissão Especial de Uso, tão logo seja assinado pelas partes.

Art. 6º O CLB assumirá todo o ônus relativo à implantação, à manutenção e ao eventual remanejamento dessa transposição viária, responsabilizando-se por eventuais problemas decorrentes da mesma e que venham a afetar a Rodovia.

Art. 7º O CLB deverá concluir a obra de implantação da transposição viária no prazo de 72 (setenta e dois) meses após a assinatura do Contrato de Permissão Especial de Uso.

Parágrafo único. Esgotado esse prazo sem que o projeto tenha sido integralmente executado, a Superintendência de Exploração da Infraestrutura Rodoviária - SUINF poderá autorizar a sua prorrogação, mediante manifestação do CLB, e desde que devidamente justificada.

Art. 8º Caberá à NovaDutra acompanhar e fiscalizar a execução do projeto executivo por ela aprovado e manter o cadastro referente à transposição viária.

Art. 9º O CLB deverá apresentar, à URSP e à NovaDutra, o projeto as built, em meio digital (CAD) referenciado aos marcos topográficos da Rodovia.

Art. 10. A implantação da transposição viária autorizada não resultará em receita extraordinária para a Concessionária.

Art. 11. A autorização concedida por meio desta Portaria tem caráter precário, podendo ser revogada, anulada ou cassada a qualquer tempo, de acordo com critérios de conveniência e oportunidade da ANTT.

Parágrafo único. O CLB abstém-se de cobrar qualquer tipo de indenização em razão da revogação, anulação ou cassação da autorização, bem como reembolso em virtude dos custos com as obras executadas.

Art. 12. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

Por outro lado, a legitimidade passiva, como condição da ação, deve ser aferida à luz da teoria da asserção, considerando-se as alegações deduzidas na inicial, em cotejo com o pedido formulado. Nesse contexto, exige-se a presença de vínculo jurídico imediato entre a parte demandada e a relação de direito material afirmada.

No caso dos autos, a pretensão deduzida na ação popular dirige-se, essencialmente, à invalidação de ato administrativo emanado da ANTT, sob alegação de vício de forma e desvio de finalidade, bem como à suposta apropriação indevida de bem público por particular.

Com efeito, a Portaria n. 66/2010, expedida pela ANTT, autorizou a implantação de transposição viária na faixa de domínio da Rodovia Presidente Dutra, condicionando sua execução à celebração de instrumento jurídico específico e à observância das diretrizes técnicas aplicáveis.

Trata-se, portanto, de típico ato administrativo unilateral, inserido no âmbito da competência regulatória da ANTT, nos termos do artigo 24, incisos IV, V e IX, da Lei n. 10.233/2001, que lhe atribui, dentre outras funções, a de editar atos de outorga, disciplinar o uso da infraestrutura e autorizar projetos no âmbito das concessões:

Art. 24. Cabe à ANTT, em sua esfera de atuação, como atribuições gerais:

I – promover pesquisas e estudos específicos de tráfego e de demanda de serviços de transporte;

II – promover estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em confronto com os custos e os benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados;

III - propor ao Ministério dos Transportes, nos casos de concessão e permissão, os planos de outorgas, instruídos por estudos específicos de viabilidade técnica e econômica, para exploração da infraestrutura e a prestação de serviços de transporte terrestre;                  (Redação dada pela Lei nº 12.996, de 2014)

IV – elaborar e editar normas e regulamentos relativos à exploração de vias e terminais, garantindo isonomia no seu acesso e uso, bem como à prestação de serviços de transporte, mantendo os itinerários outorgados e fomentando a competição;

V – editar atos de outorga e de extinção de direito de exploração de infra-estrutura e de prestação de serviços de transporte terrestre, celebrando e gerindo os respectivos contratos e demais instrumentos administrativos;

VI – reunir, sob sua administração, os instrumentos de outorga para exploração de infra-estrutura e prestação de serviços de transporte terrestre já celebrados antes da vigência desta Lei, resguardando os direitos das partes e o equilíbrio econômico-financeiro dos respectivos contratos;

VII – proceder à revisão e ao reajuste de tarifas dos serviços prestados, segundo as disposições contratuais, após prévia comunicação ao Ministério da Fazenda;

VIII – fiscalizar a prestação dos serviços e a manutenção dos bens arrendados, cumprindo e fazendo cumprir as cláusulas e condições avençadas nas outorgas e aplicando penalidades pelo seu descumprimento;

IX - autorizar projetos e investimentos no âmbito das outorgas estabelecidas, quando o contrato assim o exigir;    (Redação dada pela Lei nº 14.273, de 2021)    Vigência

X – adotar procedimentos para a incorporação ou desincorporação de bens, no âmbito dos arrendamentos contratados;

XI – promover estudos sobre a logística do transporte intermodal, ao longo de eixos ou fluxos de produção;

XII – habilitar o Operador do Transporte Multimodal, em articulação com as demais agências reguladoras de transportes;

XIII – promover levantamentos e organizar cadastro relativos ao sistema de dutovias do Brasil e às empresas proprietárias de equipamentos e instalações de transporte dutoviário;

XIV – estabelecer padrões e normas técnicas complementares relativos às operações de transporte terrestre de cargas especiais e perigosas;

XV – elaborar o seu orçamento e proceder à respectiva execução financeira.

XVI - representar o Brasil junto aos organismos internacionais e em convenções, acordos e tratados na sua área de competência, observadas as diretrizes do Ministro de Estado dos Transportes e as atribuições específicas dos demais órgãos federais. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.217-3, de 4.9.2001)

XVII – exercer, diretamente ou mediante convênio, as competências expressas nos incisos VI, quanto à infração prevista no art. 209-A, e VIII do caput do art. 21 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Código de Trânsito Brasileiro), nas rodovias federais por ela administradas;   (Redação dada pela Lei nº 14.157, de 2021)

XVIII - dispor sobre as infrações, sanções e medidas administrativas aplicáveis aos serviços de transportes.        (Incluído pela Lei nº 12.996, de 2014)

XIX - declarar a utilidade pública para fins de desapropriação ou de servidão administrativa de bens e propriedades necessários à execução de obras no âmbito das outorgas estabelecidas.  (Incluído pela Lei nº 13.448, de 2017)

A pretensão anulatória deduzida na ação popular encontra fundamento no artigo 2º da Lei n. 4.717/1965, que admite a invalidação de atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa, especialmente quando configurado desvio de finalidade (alínea “e”):

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

        a) incompetência;

        b) vício de forma;

        c) ilegalidade do objeto;

        d) inexistência dos motivos;

        e) desvio de finalidade.

Trata-se, portanto, de controle jurisdicional de legalidade do ato administrativo, cuja autoria é imputada diretamente à ANTT.

Nessa perspectiva, não se identifica, prima facie, relação jurídica imediata entre as concessionárias agravadas e o objeto da lide, uma vez que não foram elas as responsáveis pela edição do ato impugnado, tampouco lhes é imputada, na inicial, a prática autônoma de conduta ilegal apta a justificar sua permanência no polo passivo.

A circunstância de a concessionária participar da execução material da obra ou de exercer atribuições decorrentes do contrato de concessão não altera tal conclusão.

Com efeito, nos termos do artigo 25 da Lei n. 8.987/1995, incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, respondendo pelos prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. Todavia, tal responsabilidade diz respeito à prestação do serviço público concedido, e não à validade do ato administrativo de outorga ou autorização, cuja prática é exclusiva do poder concedente ou da entidade reguladora.

De igual modo, o contrato de concessão não transmuta a concessionária em agente emissor de atos administrativos primários, nem lhe confere competência decisória quanto à conveniência e oportunidade de autorizações dessa natureza, que permanecem no âmbito da Administração Pública indireta.

A atuação da concessionária, nesse contexto, revela-se instrumental e subordinada ao regime jurídico da concessão, não sendo suficiente, por si só, para caracterizar sua legitimidade passiva em demanda cujo objeto é a invalidação de ato administrativo praticado por autarquia federal.

Prevalece orientação do C. STJ no sentido de que a concessionária de serviço público não possui legitimidade passiva ad causam quando não integra a relação jurídica de direito material controvertida, atuando apenas como executora de atividade delegada, sem participação na formação do ato estatal impugnado:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. DEMANDA CONTRATADA. ENERGIA ELÉTRICA. CONCESSIONÁRIA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. OFENSA AO ART. 335 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Ressalvadas as hipóteses de valores irrisórios ou exorbitantes, "investigar os motivos que firmaram a convicção do magistrado na fixação dos honorários bem como promover a sua modificação, quer para majorá-los quer para reduzi-los, demanda o reexame do substrato fático dos autos, o que é defeso ao STJ em face do teor da Súmula 7/STJ" (AgRg no REsp 953.900/PR, Primeira Turma, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 27/4/10).

2. Segundo a jurisprudência da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, uma vez que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado.

3. "A Corte Especial consolidou a jurisprudência no sentido de que, vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios serão fixados segundo o critério de equidade (art. 20, § 4º, do CPC), aferido pelas circunstâncias previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do § 3º do mesmo dispositivo. Assim, não se aplicam os limites máximo e mínimo de 10% e 20%, tampouco há obrigatoriedade de que a imposição da verba honorária incida sobre o valor da condenação"(AgRg no REsp 1.247.307/BA, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 8/9/11).

4. O tema referente à incidência ao contido no art. 335 do CPC não foi discutido nas instâncias ordinárias, não obstante a oposição de embargos de declaração. Incide, à espécie, a Súmula 211/STJ:

"Inadmissível recurso especial quanto à  questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo".

5. Agravo regimental não provido

(AgRg no REsp n. 1.127.543/RJ, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 27/9/2011, DJe de 30/9/2011.)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESTADORA DE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA.

1. Não viola o art. 535 do CPC o acórdão que, mesmo sem se ter pronunciado sobre todos os temas trazidos pelas partes, manifestou-se de forma precisa sobre aqueles relevantes e aptos à formação da convicção do órgão julgador, resolvendo de modo integral o litígio.

2. Não possui legitimidade passiva ad causam a concessionária do serviço público de eletricidade para responder pela devolução de valores de ICMS, pois ela apenas recolhe o dinheiro referente ao tributo devido e repassa para o ente federativo.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no REsp n. 1.082.273/RJ, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 16/4/2009, DJe de 10/8/2009.)

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL.

1. O sujeito passivo da obrigação tributária relativa ao ICMS sobre serviços de comunicação é o consumidor, que assume a condição de contribuinte de fato, sendo sujeito ativo desta relação o Estado - ou o Distrito Federal - onde se tenha iniciado a prestação do serviço.

2. A concessionária de serviço público figura como mera responsável pela retenção e recolhimento do tributo - ato material de "fazer", imposto pelo Estado -, carecendo, portanto, de legitimidade para integrar o pólo passivo da ação de repetição de indébito, porquanto não faz parte da relação de incidência tributária.

3. Deveras, a natureza jurídica de concessionária de serviço público, que ostenta a ora recorrida, empresta à causa a mesma exegese exteriorizada no Agrg no Resp 797826/MT, decidido por unanimidade pela Turma, por força do princípio de hermenêutica ubi eaden ratio, ibi eaden dispositio, na medida em que foi enfrentada questão preliminar análoga, qual seja, a ilegitimidade de concessionária de distribuição de energia elétrica para figurar no pólo passivo de demanda que objetivava extirpar a incidência de ICMS, nos termos da seguinte ementa: "PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA. CONSUMIDOR FINAL. DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR.

1. O sujeito passivo da obrigação tributária é o consumidor final da energia elétrica, que assume a condição de contribuinte de fato e de direito, figurando a concessionária como mera responsável pelo recolhimento do tributo. (Precedentes: REsp 838542 / MT, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 25/08/2006; EREsp 279491 / SP, 1ª Seção, Rel. para acórdão Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 08/05/2006).

2. É cediço em sede doutrinária que, verbis: "Embora as operações de consumo de energia elétrica tenham sido equiparadas a operações mercantis, elas se revestem de algumas especificidades, que não podem ser ignoradas.

O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída.

A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a um comerciante atacadista, que revende ao varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu estoque.

É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser "estocado", para ulterior revenda aos interessados.

Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade).

Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica.

Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final.

A distribuidora, conquanto importante neste contexto, não é - e nem pode vir a ser - contribuinte do imposto, justamente porque, a rigor, não pratica qualquer operação mercantil, mas apenas a viabiliza, nos termos acima expostos. Obviamente, a distribuidora de energia elétrica é passível de tributação por via de ICMS quando consome, para uso próprio, esta mercadoria. Não, porém, quando se limita a interligar a fonte produtora ao consumidor final. Este é que é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de fato.

(...) A distribuidora, ao colocar a energia elétrica à disposição do consumidor final, assume a condição de "responsável" pelo recolhimento do ICMS. Melhor explicando, ela, no caso, paga tributo a título alheio, isto é, por conta do consumidor final. Este, na verdade, o contribuinte do ICMS, nas duas acepções possíveis:

contribuinte de direito (porque integra o pólo passivo da obrigação tributária correspondente) e contribuinte de fato (porque suporta a carga econômica do tributo)." (Roque Antonio Carrazza in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p. 213/215) 3. A regra matriz constitucional estabeleceu como critério material da hipótese de incidência do ICMS sobre energia elétrica o ato de realizar operações envolvendo energia elétrica, salvo o disposto no art. no art. 155, § 2º, X, "b". Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público.

4. Destarte, a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, vale dizer, o preço realmente praticado na operação final, consoante estabelecido no art. 34, § 9º, do ADCT. Nesse diapasão, não há falar em incidência da exação sobre demanda reservada ou contratada junto à concessionária, porquanto faz-se mister a efetiva utilização da energia elétrica, não sendo suficiente a sua mera disponibilização pela distribuidora. (Precedentes: REsp 840285 / MT, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 16/10/2006; AgRg no REsp 855929 / SC, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 16/10/2006; REsp 343952 / MG, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 17/06/2002).

5. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no REsp 797826/MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03.05.2007, DJ 21.06.2007 p. 283) 4. Recurso especial desprovido.

(REsp n. 871.386/RJ, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 9/9/2008, DJe de 1/10/2008.)

Enfim, a concessionária figura como mera executora de atividade delegada, carecendo de legitimidade para integrar o polo passivo quando não participa da relação jurídica substancial que dá suporte à pretensão deduzida em juízo.

Ademais, a manutenção das concessionárias no polo passivo, sem demonstração de vínculo direto com a causa de pedir, implicaria indevida ampliação subjetiva da demanda, em afronta aos princípios da economia processual e da racionalidade procedimental.

Cumpre destacar, ainda, que a exclusão das agravadas não acarreta prejuízo à adequada instrução do feito. Eventuais informações técnicas ou documentos necessários à elucidação dos fatos poderão ser requisitados pelo d. Juízo, nos termos dos poderes instrutórios previstos no artigo 370 do CPC, não sendo a permanência das concessionárias no polo passivo condição para a obtenção de tais elementos.

Nesse ponto, é oportuno invocar o disposto no artigo 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), segundo o qual, nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

A manutenção indevida de partes no polo passivo, sem pertinência subjetiva, contribui para o aumento da litigiosidade e para o prolongamento desnecessário da marcha processual, em descompasso com a exigência de eficiência e racionalidade decisória.

Por outro lado, a análise da alegada natureza pública ou privada da obra, bem como da eventual configuração de acessão ou de uso privativo de bem público, nos termos dos artigos 79, 99 e 1.248, inciso V, do Código Civil, constitui matéria de mérito da ação popular, a ser oportunamente apreciada pelo d. Juízo de origem, não interferindo na delimitação subjetiva da lide neste momento processual.

Por fim, não se verifica a presença dos requisitos autorizadores da concessão de tutela recursal, previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil.

A probabilidade do direito não restou evidenciada, à vista da ausência de demonstração de vínculo jurídico direto entre as concessionárias e o objeto da demanda, tampouco se identifica perigo de dano irreparável ou de difícil reparação decorrente da manutenção da decisão agravada.

Diante de todo o exposto, a decisão agravada não merece reparo.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, ficando por prejudicado o agravo interno interposto, nos termos da fundamentação.

É o voto.

ADITAMENTO DO VOTO

Analisando as razões apresentadas no profícuo voto divergente de lavra do Exmo. Desembargador Federal André Nabarrete, concluo que seus apontamentos jurídicos revelam total pertinência ao caso em discussão, os quais acolho em sua integralidade para modificar o entendimento anteriormente exposado.

De fato, "A Portaria ANTT n. 66/2010 não relegou a concessionária NovaDutra a uma posição de mera espectadora. Pelo contrário, atribuiu-lhe funções materiais e jurídicas cruciais", com o "dever de "acompanhar e fiscalizar a execução do projeto executivo". Tais atribuições descaracterizam a concessionária como uma simples executora de ordens. Ela foi investida de poder-dever de fiscalização e participou ativamente da formalização da relação jurídica com o terceiro por meio de um contrato específico. A alegação do autor popular de "conivência" da concessionária ganha, assim, pertinência, pois a invocada apropriação indevida do bem (com cancelas e restrições) teria ocorrido sob sua esfera de fiscalização contratual e legal."

Com toda razão o Exmo. Desembargador Federal André Nabarrete ao acrescentar que "a eventual procedência do pedido (anulação da portaria e, por consequência, do viaduto ou de seu uso privativo) afetará diretamente a esfera jurídica da concessionária, que é responsável pela gestão e integridade da faixa de domínio da rodovia. A relação jurídica, portanto, não pode ser cindida. Não é possível discutir a legalidade de uma obra na faixa de domínio, sua demolição ou a remoção de cancelas sem a presença daquela que detém, por delegação, a responsabilidade contratual e legal sobre a área. A situação dos autos em muito se aproxima de um litisconsórcio passivo unitário, cuja ausência pode levar à nulidade da sentença (art. 115, I, CPC)."

Sendo assim, há que ser reconhecida a legitimidade passiva das concessionárias e determinada sua reinclusão no polo passivo da demanda subjacente, uma vez que serão diretamente atingidas pelos efeitos da futura condenação.

Posto isso, retifico o voto anteriormente proferido e adiro integralmente as razões acima destacadas para dar provimento ao agravo de instrumento, ficando prejudicado o agravo interno, nos termos já consignados.

A embargante ANTT sustenta omissão do v. acórdão, porquanto deixou de apreciar o pedido de reconhecimento de sua própria ilegitimidade passiva, formulado nas razões do agravo de instrumento.

A alegação, contudo, não deve ser acolhida.

Consoante decisão agravada, o d. Juízo de origem limitou-se a apreciar as preliminares de ilegitimidade passiva suscitadas pelas concessionárias CCR S.A., NovaDutra e RIOSP, acolhendo-as para excluí-las do polo passivo, bem como rejeitou a preliminar arguida pela associação corré.

Em nenhum momento houve pronunciamento acerca da legitimidade passiva da própria ANTT, que permaneceu regularmente integrando a demanda.

Nessas circunstâncias, embora a agravante tenha formulado, nas razões recursais, pedido de reconhecimento de sua própria ilegitimidade passiva, aludida matéria não integrou o objeto da decisão recorrida nem foi devolvida ao exame.

Ressalte-se que o agravo de instrumento detém devolutividade vinculada estritamente aos limites da decisão agravada, incumbindo ao E. Tribunal apenas reexaminar os capítulos efetivamente decididos pelo d. Juízo de origem, não cabendo apreciar, originalmente, questão que sequer foi objeto de pronunciamento judicial, sob pena de indevida supressão de instância.

Nesse contexto, a ausência de manifestação expressa acerca da ilegitimidade passiva da ANTT decorreu dos próprios limites objetivos do recurso, inexistindo omissão a ser suprida.

A Motiva Infraestrutura de Mobilidade S.A., ND Concessões e RIOSP sustentam, em síntese, que o v. acórdão padece de omissão quanto à situação jurídica individual de cada empresa, além de apresentar obscuridade ao ter fundamentado a legitimidade passiva com base em eventual demolição da obra e remoção de cancelas, bem como diante da insuficiência de fundamentação a respeito do artigo 6º da Lei n. 4.717/1965.

No entanto, não lhes assiste razão.

O v. acórdão embargado apreciou expressamente a controvérsia submetida a julgamento, eis que considerando as alegações deduzidas na petição inicial e a teoria da asserção, concluiu que as concessionárias ostentam pertinência subjetiva para integrar o polo passivo da ação popular.

A própria Portaria ANTT n. 66/2010 atribuiu às concessionárias deveres relevantes relacionados à implantação da obra, à celebração do Contrato de Permissão Especial de Uso e ao acompanhamento e fiscalização da execução do projeto, circunstâncias suficientes, em tese, para justificar suas permanências na demanda, especialmente diante das alegações realizadas pelo autor acerca de suposta conivência na manutenção da situação reputada lesiva ao patrimônio público.

Cumpre ressaltar que o v. acórdão também consignou que eventual procedência da ação poderá produzir efeitos diretos sobre a esfera jurídica das concessionárias, especialmente em relação às obrigações da gestão da faixa de domínio da rodovia, razão pela qual reconhecer sua legitimidade para integrar a lide, consoante disposto no artigo 6º da Lei n. 4.717/1965.

Nessas circunstância, não há qualquer obscuridade ou julgamento extra petita.

Os possíveis efeitos decorrentes de eventual procedência da ação constituem mera demonstração das consequências jurídicas que poderão advir do reconhecimento da invalidade do ato administrativo impugnado, não caracterizando ampliação do objeto litigioso, nem apreciação de pedido diverso do formulado na inicial.

Igualmente não prospera a alegação de ausência de fundamentação individualizada quanto à Motiva Infraestrutura de Mobilidade S.A. e à ND Concessões.

O v. acórdão reconheceu a legitimidade passiva das concessionárias a partir da participação que lhes é atribuída na relação jurídica discutida, considerada a narrativa constante da petição inicial e os atos administrativos e contratuais nela referidos.

Eventuais questões relacionadas à sucessão contratual, alteração da estrutura societária, encerramento da concessão ou extensão de responsabilidades entre as pessoas jurídicas constituem matérias inerentes ao mérito da demanda e à instrução processual, não afastando, neste momento processual, a pertinência subjetiva reconhecida em juízo.

Com efeito, verifica-se que as alegações recursais denotam o intuito de rediscussão do mérito diante do inconformismo com o resultado do julgamento, o que não se amolda às hipóteses que autorizam o cabimento dos embargos de declaração.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 494 E 1.022 DO CPC/2015. PRINCÍPIO DA INVARIABILIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS. AUSÊNCIA DE VÍCIOS APTOS A ENSEJAR A OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS. REJULGAMENTO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - O art. 494 do estatuto processual consagra o princípio da invariabilidade ou da inalterabilidade dos provimentos jurisdicionais, segundo o qual é defeso ao órgão julgador alterar o conteúdo da sentença proferida, salvo para a correção de inexatidões materiais e de cálculo ou, ainda, por meio de embargos de declaração.
III - Viola os arts. 494 e 1.022 do CPC/2015 o acórdão que, ao apreciar embargos de declaração, procede ao reexame da causa e modifica o conteúdo da decisão embargada quando ausentes os vícios que fundamentam a oposição do recurso integrativo.
IV - Recurso Especial provido.
(REsp n. 1.953.377/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 15/12/2022, DJe de 20/12/2022.)

Ainda, o propósito de prequestionamento da matéria tampouco autoriza o acolhimento do recurso, por ausência dos vícios previstos no artigo 1.022 do CPC.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.

É o voto.

 

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO POPULAR. PORTARIA ANTT N. 66/2010. LEGITIMIDADE PASSIVA DE CONCESSIONÁRIAS. LIMITES OBJETIVOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO E OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos por Motiva Infraestrutura de Mobilidade S.A., Concessionária do Sistema Rodoviário Rio–São Paulo S.A. – RIOSP e ND Concessões, bem como pela Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, em face do v, acórdão que deu provimento a agravo de instrumento e julgou prejudicado agravo interno, para reconhecer a legitimidade passiva das concessionárias em ação popular que objetiva a invalidação da permissão de uso outorgada pela Portaria ANTT n. 66/2010, relativa à construção de transposição viária no km 207+400 da Rodovia Presidente Dutra, e a condenação das rés ao pagamento de indenização por danos morais coletivos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. Há três questões em discussão: (i) definir se o acórdão incorreu em omissão ao não individualizar a legitimidade passiva de cada concessionária; (ii) estabelecer se houve obscuridade ou julgamento extra petita pela referência aos possíveis efeitos da procedência da ação popular, inclusive quanto à obra e à remoção de cancelas; (iii) definir se houve omissão quanto ao pedido da ANTT de reconhecimento de sua própria ilegitimidade passiva.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. Os embargos de declaração cabem para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, corrigir erro material ou suprir omissão sobre ponto ou questão que o magistrado deveria apreciar, nos termos do artigo 1.022 do CPC, não servindo à reforma do julgado, salvo excepcional atribuição de efeitos infringentes.

2. O v. acórdão embargado apreciou a controvérsia relativa à legitimidade passiva das concessionárias à luz da teoria da asserção, das alegações da petição inicial e da Portaria ANTT n. 66/2010, que atribuiu deveres ligados à implantação da obra, à celebração do Contrato de Permissão Especial de Uso e ao acompanhamento e fiscalização da execução do projeto.

3. A referência aos possíveis efeitos da procedência da ação popular sobre a esfera jurídica das concessionárias, inclusive quanto à gestão da faixa de domínio da rodovia, demonstra as consequências jurídicas do reconhecimento da invalidade do ato administrativo impugnado e não amplia o objeto litigioso.

4. As questões relativas à sucessão contratual, à alteração da estrutura societária, ao encerramento da concessão ou à extensão de responsabilidades entre as pessoas jurídicas integram o mérito da demanda e a instrução processual, não afastando, no momento processual, a pertinência subjetiva reconhecida.

5. A decisão agravada examinou apenas as preliminares de ilegitimidade passiva suscitadas pelas concessionárias e não decidiu a legitimidade passiva da ANTT, de modo que o pedido de reconhecimento da ilegitimidade da autarquia não integrou o objeto do agravo de instrumento.

6. O agravo de instrumento possui devolutividade vinculada aos limites da decisão agravada, cabendo ao Tribunal reexaminar os capítulos decididos pelo d, Juízo de origem, sem apreciação originária de matéria não decidida, sob pena de supressão de instância.

7. As alegações das embargantes revelam inconformismo com o resultado do julgamento e pretensão de rediscussão do mérito, hipótese que não se enquadra nos vícios previstos no artigo 1.022 do CPC.

8. O propósito de prequestionamento não autoriza o acolhimento dos embargos de declaração quando ausentes omissão, obscuridade, contradição ou erro material.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento: “1. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito quando ausentes omissão, obscuridade, contradição ou erro material. 2. A referência aos possíveis efeitos jurídicos da procedência da ação popular não configura julgamento extra petita quando utilizada para justificar a pertinência subjetiva das concessionárias no polo passivo. 3. O Tribunal não deve apreciar, em agravo de instrumento, pedido de reconhecimento de ilegitimidade passiva que não integrou a decisão agravada, sob pena de supressão de instância.”

Dispositivos relevantes citados: CPC, artigos 1.022, 485, VI, 489, § 1º, IV, e 115, I; Lei n. 4.717/1965, artigo 6º; Portaria ANTT n. 66/2010, artigos 3º e 8º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp n. 1.953.377/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 15/12/2022, DJe de 20/12/2022.