APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000648-79.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: JAIR DIDONE
Advogado do(a) APELADO: ALYSSON DA SILVA LIMA - MS11852-A
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000648-79.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: JAIR DIDONE Advogado do(a) APELADO: ALYSSON DA SILVA LIMA - MS11852-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, a partir da data do requerimento administrativo (4/12/15). Requer, ainda, a tutela antecipada. Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita e indeferido o pedido de tutela antecipada. O Juízo a quo julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a “conceder o benefício de auxílio-doença, a partir do indeferimento administrativo (fl. 12), e a convertê-lo em aposentadoria por invalidez, a partir do laudo pericial, uma vez que concluo pela impossibilidade definitiva do trabalho pelo conjunto probatório exibido e referido”. Determinou o pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária e juros de mora. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o “valor atualizado das parcelas vencidas”. A parte autora opôs embargos de declaração, os quais foram providos para conceder a tutela antecipada e fixar os juros de mora e correção monetária nos termos do “decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20.9.2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 com a redação dada pela Lei n. 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E)”. Inconformada, apelou a autarquia, alegando em síntese: Preliminarmente: - o recebimento da apelação em seu duplo efeito. No mérito: - que não ficou comprovada nos autos a incapacidade total e permanente do demandante, devendo ser concedido o auxílio doença “desde a data de seu indeferimento administrativo e, na falta de uma estimativa do prazo para sua recuperação, por mais 4 meses, conforme dispõe a lei ou, subsidiariamente, até a sua efetiva reabilitação”. Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte. É o breve relatório.
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000648-79.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: JAIR DIDONE Advogado do(a) APELADO: ALYSSON DA SILVA LIMA - MS11852-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Preliminarmente, no que tange à devolutibilidade do apelo do INSS, entendo não merecer reforma o R. decisum. Isso porque, nos termos do art. 1.012, §1º, V, do CPC/15, a apelação deverá ser recebida em ambos os efeitos, exceto quando confirmar a tutela provisória, hipótese em que, nesta parte, será recebida apenas no efeito devolutivo. Neste contexto, é importante frisar que nenhuma diferença existe - não obstante os esforços dos "intérpretes gramaticais" do texto legal - entre provimento que confirma a tutela e provimento que concede a tutela. Em tal sentido é cristalina a lição de Cândido Dinamarco, in verbis: "O inc. VII do art. 520 do Código de Processo Civil manda que tenha efeito somente devolutivo a sentença que "confirmar a tutela", donde razoavelmente se extrai que também será somente devolutiva a sentença que conceder a tutela, na medida do capítulo que a concede; os capítulos de mérito, ou alguns deles, poderão ficar sujeitos a apelação com efeito suspensivo, desde que esse efeito não prejudique a efetividade da própria antecipação" (in "Capítulos de Sentença", p. 116, Malheiros Editores, 2002, grifos meus). Quanto ao mérito, os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei nº 8.213/91) compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença (art. 59 da Lei de Benefícios) difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária. No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia. Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante. Passo à análise do caso concreto. In casu, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada nos autos. Afirmou o esculápio encarregado do exame que o autor, nascido em 1°/1/60 e motorista, é portador de lombociatalgia - CID 10 M51.1, concluindo que o demandante “no momento está impossibilitado para sua atividade habitual (dirigir e carregar caminhões), podendo apresentar melhora importante com fisioterapia e medicação”. Em resposta aos quesitos formulados, esclareceu o Sr. Perito que o autor “pode ser readaptado em função que não tenha de ficar muito tempo em pé ou sentado e possa manter fisioterapia” e que o mesmo “encontra-se totalmente incapacitado para a atividade habitual (motorista/carregador de caminhão) no momento. Deve evitar ficar muito tempo sentado ou em pé e carregar peso”(grifos meus). Como bem asseverou o MM. Juiz a quo, “Conforme se extrai do laudo pericial apresentado, o autor não mais poderá exercer a função que exercia, a que sempre lhe garantiu subsistência. É oportuno esclarecer que incapacidade deve ser aferida no caso concreto, observando-se as peculiaridades do segurado. O que vale ressaltar, que ainda que a incapacidade do segurado não seja total, ao considerar a amplitude do mercado de trabalho moderno, fará ele jus à concessão do benefício de aposentadoria pode invalidez, quando suas condições específicas demonstrarem a impossibilidade da reinserção no mercado laborativo, impossibilitando-o de garantir sua própria subsistência”. Assim sendo, embora não caracterizada a total invalidez - ou, ainda, havendo a possibilidade de reabilitação em atividade diversa -, devem ser considerados outros fatores, como a idade da parte autora ou o seu nível sociocultural. Tais circunstâncias nos levam à conclusão de que não lhe seria fácil, senão ilusório, iniciar outro tipo de atividade. Dessa forma, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez pleiteada na exordial. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 42 e 101, da Lei nº 8.213/91. Ante o exposto, nego provimento à apelação. É o meu voto.
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
I- Preliminarmente, no que tange à devolutibilidade do apelo do INSS, não merece reforma o R. decisum. Isso porque, nos termos do art. 1.012, §1º, V, do CPC/15, a apelação deverá ser recebida em ambos os efeitos, exceto quando confirmar a tutela provisória, hipótese em que, nesta parte, será recebida apenas no efeito devolutivo. Neste contexto, é importante frisar que nenhuma diferença existe - não obstante os esforços dos "intérpretes gramaticais" do texto legal - entre provimento que confirma a tutela e provimento que concede a tutela.
II- Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) a incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.
III- A alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada nos autos. Afirmou o esculápio encarregado do exame que o autor, nascido em 1°/1/60, motorista, é portador de lombociatalgia - CID 10 M51.1, concluindo que o demandante “no momento está impossibilitado para sua atividade habitual (dirigir e carregar caminhões), podendo apresentar melhora importante com fisioterapia e medicação”. Em resposta aos quesitos formulados, esclareceu o Sr. Perito que o autor “pode ser readaptado em função que não tenha de ficar muito tempo em pé ou sentado e possa manter fisioterapia” e que o mesmo “encontra-se totalmente incapacitado para a atividade habitual (motorista/carregador de caminhão) no momento. Deve evitar ficar muito tempo sentado ou em pé e carregar peso”(grifos meus). Como bem asseverou o MM. Juiz a quo, “Conforme se extrai do laudo pericial apresentado, o autor não mais poderá exercer a função que exercia, a que sempre lhe garantiu subsistência. É oportuno esclarecer que incapacidade deve ser aferida no caso concreto, observando-se as peculiaridades do segurado. O que vale ressaltar, que ainda que a incapacidade do segurado não seja total, ao considerar a amplitude do mercado de trabalho moderno, fará ele jus à concessão do benefício de aposentadoria pode invalidez, quando suas condições específicas demonstrarem a impossibilidade da reinserção no mercado laborativo, impossibilitando-o de garantir sua própria subsistência”. Assim sendo, embora não caracterizada a total invalidez - ou, ainda, havendo a possibilidade de reabilitação em atividade diversa -, devem ser considerados outros fatores, como a idade da parte autora ou o seu nível sociocultural. Tais circunstâncias nos levam à conclusão de que não lhe seria fácil, senão ilusório, iniciar outro tipo de atividade. Dessa forma, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez pleiteada na exordial, ficando consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.
IV- Apelação improvida.