APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5187002-18.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA

APELANTE: ELZI DE MELO SARMENTO

Advogados do(a) APELANTE: LEONARDO JOSE GOMES ALVARENGA - SP255976-N, MARIO FERNANDO DIB - SP310330-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação, porquanto satisfeitos os requisitos de admissibilidade.

Quanto ao mérito, em atenção ao princípio tempus regit actum, aplica-se, no tocante à concessão de benefícios previdenciários, a lei vigente à época do fato que o originou, na forma da súmula 340 do STJ.

Desse modo, cumpre apreciar a demanda à luz do artigo 74 da Lei n. 8.213/91, vigente na data do óbito (g. n.):

"Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I - do óbito, quando requerida até noventa dias depois deste;

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida."

Para a obtenção da pensão por morte, portanto, são necessários os seguintes requisitos: condição de dependente e qualidade de segurado do falecido.

Em relação à condição de dependente, fixa o art. 16 da Lei n. 8.213/91, em sua redação original (g. n.):

“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

II - os pais;

(...)

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.”

A certidão de óbito inserida nos autos digitais (f. 19) comprova o falecimento de Nilo José Sarmento, em 19/12/1993, quando foi qualificado como desquitado. Também constou da certidão que possuía quatro filhos, todos menores de idade.

A autora alega que a qualificação “desquitado”, constante da certidão de óbito, não refletia a realidade, tanto que inseriu certidões de casamento nos autos, onde não consta qualquer anotação de divórcio (f. 15/17).

Ocorre que as circunstâncias destes autos deixam dúvidas não apenas sobre a qualidade de segurado, mas sobre a própria existência da sociedade conjugal.

Primeiramente, porque o falecimento do de cujus deu-se em São Paulo, cidade onde a autora não vivia à época.

Em segundo lugar, consta da certidão de óbito anotação da existência de vários filhos menores, que sequer foram mencionados na petição inicial ou no decorrer de todo o processo.

Curiosamente, a informação apresentada pelo INSS indica que não foram encontrados quaisquer dependentes habilitados à pensão (f. 157).

Tal contexto indicia ocorrência de separação de fato à época do óbito, já que a autora, segundo a petição inicial, vivia em Caratinga-MG e, segundo o depoimento da testemunha Maria Madalena Penido, vivia em Belo Horizonte-MG, tendo se mudado para Igarapava-SP quando ficou viúva.

Segundo a regra do § 2º do artigo 76 da LBPS, “O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei.”

Porém, não há qualquer comprovação nos autos de que a autora dependesse economicamente do de cujus, o qual – repita-se – vivia em outro Estado da Federação e tinha quatro filhos menores (vide certidão de óbito).

Mas há outros empecilhos ao acolhimento da pretensão da parte autora.

Quanto à qualidade de segurado do de cujus, oriunda da filiação da pessoa à Previdência, não está comprovada à luz dos elementos probatórios constantes dos autos.

O último vínculo do de cujus havia ocorrido entre 02/12/1991 e 27/01/1992, quando trabalhou para a empresa CONSTRU FORTE CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA. (CNIS).

Como o falecimento deu-se em 19/12/1993, deu-se a perda da condição de segurado, porque não verificado desemprego ou mesmo número de contribuições superior a 120. Aplica-se, assim, a regra do artigo 15, II, da LBPS.

A controvérsia reside na existência de vínculo empregatício extemporâneo, supostamente mantido com a empregadora ENCALSO CONSTRUÇÕES LTDA, entre 07/12/1993 e 20/12/1993 (CNIS).

A dúvida exsurge porque se trata de anotação extemporânea (PEXT) efetuada no CNIS.

Nos autos não há cópia da CTPS, de modo que não se sabe se houve anotação em carteira.

A autora alega que alguns documentos ficaram com parentes do de cujus, que se recusaram a entregar-lhe por conta de desentendimentos. Entretanto, não há comprovação alguma de tal alegação.

Oficiado à empresa para fornecer documentos e informações, não houve resposta, tanto que o MMº Juízo a quo determinou instauração de inquérito policial (f. 205).

A parte autora alega que cabia à empregadora o recolhimento das contribuições (artigo 30, I, da Lei 8.212/91) e que a regra artigo 27, II, da Lei 8.213/91 não prejudicaria o empregado, não podendo ser responsabilizado por omissão do empregador no recolhimento das contribuições.

Entretanto, retirando a anotação extemporânea do vínculo referido no CNIS, não há qualquer início de prova material sobre o suposto trabalho do de cujus para o referido empregador.

Há dúvidas a respeito, de modo que os fatos constitutivos do direito da autora não restaram comprovados, não se admitindo da concessão de benefício previdenciário em tais circunstâncias.

Há ofensa à regra do artigo 55, § 3º, da LBPS.

E a prova testemunhal é extremamente frágil.

A testemunha Maria Madalena afirmou ter conhecimento de que a autora vivia com o de cujus em Belo Horizonte, mas não soube informar a profissão dele. O de cujus tinha quatro filhos. A autora trabalhou com a testemunha na roça, mas na época em que era casada exercia trabalhos domésticos.

Já, Domingas Madalena afirmou não conhecer o de cujus. Soube que ela foi casada. Não tinha contato com a autora quando ela era casada, porque só teve contato com ela quando estava viúva. A autora sempre falou que vivia com o de cujus quando eram casados. Não soube dizer em que cidade viviam.

Trata-se de prova oral assaz superficial. 

Não ajuda a autora, outrossim, o fato de haver demorado décadas para ingressar com essa ação, tendo ela apresentado o requerimento administrativo somente em 2015.

Por fim, a Terceira Seção do egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.110.565/SE, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, fixou o entendimento de que o deferimento do benefício de pensão por morte está condicionado ao cumprimento da condição de segurado do falecido, salvo na hipótese prevista na Súmula 416/STJ.

Confira-se a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO AOS DITAMES DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO Nº 8/STJ. PENSÃO POR MORTE . PERDA PELO DE CUJUS DA CONDIÇÃO DE SEGURADO. REQUISITO INDISPENSÁVEL AO DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. EXCEÇÃO. PREENCHIMENTO EM VIDA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À APOSENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO. I - A condição de segurado do de cujus é requisito necessário ao deferimento do benefício de pensão por morte ao(s) seu(s) dependente(s). Excepciona-se essa regra, porém, na hipótese de o falecido ter preenchido, ainda em vida, os requisitos necessários à concessão de uma das espécies de aposentadoria do Regime Geral de Previdência Social - RGPS. Precedentes. II - In casu, não detendo a de cujus, quando do evento morte , a condição de segurada, nem tendo preenchido em vida os requisitos necessários à sua aposentação, incabível o deferimento do benefício de pensão por morte aos seus dependentes. Recurso especial provido. (REsp 1110565 / SE, Relator(a) Ministro FELIX FISCHER - TERCEIRA SEÇÃO, DJe 03/08/2009).

Ante a existência de dúvidas fundadas sobre a condição de segurado do de cujus e sobre a constância do casamento (de fato) com a autora, inviável se monstra a concessão do benefício.

Ante o exposto, conheço da apelação e lhe nego provimento.

Condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre a mesma base de cálculo fixada na sentença, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

É o voto.