APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000143-61.2017.4.03.6183

RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

APELADO: JOSE CARLOS SIQUEIRA

Advogados do(a) APELADO: ALEXSANDRA MANOEL - SP315805-A, JOSIANE REGINA SILVA BROLLO - SP355535-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O impetrante objetiva a “...cessação da cobrança dos valores suscitados pela Autarquia impetrada em virtude da alegada concessão indevida, até o final do processo administrativo, garantindo o contraditório e ampla defesa.”.

O que se infere dos autos é de que,  houve decisão administrativa de descontos no benefício antes mesmo da interposição do recurso e do exaurimento da via administrativa. Os descontos decorrem de benefício com suspeita de irregularidades.

Como cediço, deve a Autarquia Federal aguardar o esgotamento da via administrativa para promover a suspensão do benefício, vez que necessário garantir a ampla defesa e o contraditório ao impetrante.

Desta forma, demonstrado o direito líquido e certo do impetrante à manutenção de seu benefício até a decisão final na esfera administrativa.

Nesse sentido já decidiram as e. Cortes Superiores:

"Embargos de declaração em recurso extraordinário. Conversão em agravo regimental, conforme pacífica orientação desta Corte. Suspensão de benefício previdenciário, em razão de alegada fraude. Ato que deve ser precedido do devido processo legal. Precedentes.

1. A decisão ora atacada reflete a pacífica jurisprudência desta Corte a respeito do tema, que reconhece a necessidade da instauração de procedimento administrativo previamente à suspensão de benefício previdenciário.

2. Estando ainda em curso o referido procedimento, em razão da existência de recurso administrativo pendente de apreciação, não se mostra possível a suspensão do benefício.

3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual é negado provimento.

(RE 469247 ED, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 15-03-2012 PUBLIC 16-03-2012);

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. SUSPEITA DE IRREGULARIDADE. EFICÁCIA PROBATÓRIA DOS DOCUMENTOS APRESENTADOS. INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DA APOSENTADORIA. RECURSO PENDENTE DE APRECIAÇÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE DE EXAURIMENTO.

1. Ainda que exista previsão legal para a suspensão e/ou cancelamento do benefício antes mesmo do esgotamento da via administrativa (art. 11 da Lei n. 10.666/03), a diretriz para a aplicação de qualquer medida que repercuta desfavoravelmente na esfera jurídica do segurado litigante é a observância do devido processo legal, assegurando-se o exaurimento do contraditório e da ampla defesa, cujos princípios, nos termos do art. 5º, LV da Constituição, são também aplicáveis na esfera administrativa.

Precedentes: ED no RE 469.247/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 16/3/2012, e AREsp 317.151/PI, Rel. Min. Castro Meira, DJe 21/5/2013.

2. Não se descortina, na espécie, a legitimidade da medida de suspensão de benefício antes da apreciação do recurso administrativo manejado pelo interessado, uma vez que a privação dos proventos de aposentadoria apenas se revela possível após a apuração inequívoca da irregularidade ou falha na concessão do respectivo benefício, circunstância ainda inocorrente no caso sub judice.

3. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 1323209/MG, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 15/04/2014)".

Trago, ainda, à colação julgados desta Corte Regional:

"PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO.

I - Vislumbra-se relevância no fundamento alegado pela impetrante a permitir a suspensão do ato que ensejou o cancelamento do benefício, vez que há recurso administrativo pendente, razão pela qual é de rigor a manutenção de sua pensão até a prolação da sentença, a fim de se assegurar o direito à ampla defesa.

II - Agravo de instrumento improvido.

(TRF 3ª R., 10ª T., AI 2009.03.00.004966-0, Rel. Des. Sérgio Nascimento, DJF3 CJ1 DATA:02/09/2009 PÁGINA: 1541);

MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. LOAS. SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. CARACTERIZAÇÃO. SUSPENSÃO OCORRIDA ANTES DO JULGAMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES DO STJ. REMESSA OFICIAL IMPROVIDA.

I. No caso, é de se reconhecer que o INSS, antes de ventilar a possibilidade de efetuar a revisão do benefício assistencial em questão, disponibilizou ao impetrante o prazo de 10 (dez) dias para oferecer defesa, conforme documento juntado aos autos, a qual, após apresentada, foi tida por insuficiente pela autarquia. Tal procedimento, por si só, não basta para assegurar o estrito cumprimento da norma do artigo 2º da Lei nº 9.784/99, diante da falta de devida motivação do ato administrativo combatido.

II. Além disso, deferida a prestação na via administrativa em agosto de 2005, repugna ao princípio da segurança jurídica, inscrito no caput do artigo 2º do mesmo diploma legal, a posterior suspensão do benefício, enquanto ainda viável o seu restabelecimento no próprio âmbito administrativo. Precedentes do STJ.

III. Em tais hipóteses, somente se pode ter por obedecido o devido processo legal com o encerramento do processo administrativo, mesmo porque a interposição de recurso é um dos meios de se assegurar o seu pleno exercício, como, aliás, prevê o inc. X do par. ún., art. 2º da Lei nº 9.784/99.

IV. Remessa Oficial improvida.

(TRF 3ª Região, NONA TURMA, REOMS - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 366454 - 0002446-86.2016.4.03.6113, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS, julgado em 24/04/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2017 );

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE. SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO ANTES DO JULGAMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO.

- O poder revisional da Administração encontra limite nos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, que devem ser observados em processo administrativo previamente instaurado para que se proceda à suspensão ou cancelamento do benefício de pensão por morte.

- Considera-se arbitrário o cancelamento do benefício previdenciário, antes do esgotamento da via administrativa, mesmo sendo a suspensão do pagamento, fundamentada com amparo no art. 61 da Lei n° 9.784/99 e no art. 179 do Decreto n° 3.048/99, por contrariar o disposto no art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição da República.

- Apelação da Autarquia e Remessa Oficial a que se nega provimento.

(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 366005 - 0000911-77.2016.4.03.6128, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, julgado em 24/04/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/05/2017 );

MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. SUSPENÇÃO DE BENEFÍCIO. RECURSO ADMINISTRATIVO. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO. DEVIDO PROCESSO LEGAL.

1. Apesar do art. 496, § 3º, I, do CPC/2015, não impor o duplo grau quando a condenação ou o proveito econômico obtido for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos para a União, as respectivas autarquias e fundações de direito público, de acordo com entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, as hipóteses de remessa necessária, previstas no CPC, não se aplicam ao mandado de segurança, ao argumento de que há de prevalecer a norma especial em detrimento da geral.

2. É admissível a revisão de atos administrativos pela Administração Pública, de ofício ou a pedido do interessado, desde que os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, consagrados no artigo 5°, inciso LV, da Constituição da República, sejam fielmente observados, o que significa dizer que a instauração de procedimento administrativo é imprescindível.

3. Em 14 de dezembro de 2000 o INSS constatou que o benefício NB-31/112.753.046-9, de titularidade da impetrante, REGINA MARIA RODRIGUES MOTA, havia sido concedido indevidamente, pelo que, em 31.01.2001, enviou a Carta nº 21.033.05/047/01 para a segurada apresentar defesa (fls. 174-175). Verificada a mudança de endereço da segurada, foi determinada a expedição de nova correspondência, com o mesmo conteúdo da anterior (fls. 189-190). A segurada apresentou recurso para a Junta de Recursos em 26.08.2004 (fls. 192-197), mas, como bem frisou a magistrado sentenciante "antes da decisão recursal foi surpreendida pela cessação do pagamento do benefício".

4. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo a qual, em tema de suspensão ou cancelamento de benefício previdenciário por suspeita de fraude ou irregularidade, por repercutir no âmbito dos interesses individuais do segurado, impõe-se a prévia observância dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. (RMS 20.577/RO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 03/04/2007, DJ 07/05/2007 p. 336).

5. Na hipótese, quando da impetração, ainda não havida ocorrido o esgotamento das vias administrativas, posto que o recurso interposto encontrava-se em trâmite. Presente esse contexto, não se admite o cancelamento ou a suspensão do benefício.

6. Remessa necessária e apelação não providas.

(TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 272319 - 0000086-94.2005.4.03.6104, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, julgado em 27/06/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/07/2016 )".

Ademais, como se vê dos autos, foi realizada a revisão administrativa do benefício do impetrante e concluiu-se que a aposentadoria fora concedida com utilização de salário de contribuição divergente. No processo administrativo e no apelo, não foi imputada qualquer má-fé ao impetrante.

Da análise dos autos, constata-se que a autarquia previdenciária manteve administrativamente o benefício em razão do seu erro e não por má-fé do impetrante.

Restou pacificado pelo e. Supremo Tribunal Federal, ser desnecessária a restituição dos valores recebidos de boa fé, devido ao seu caráter alimentar, em razão do princípio da irrepetibilidade dos alimentos.

Confira-se:                        

"MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO QUE CONSIDEROU ILEGAL APOSENTADORIA E DETERMINOU A RESTITUIÇÃO DE VALORES . ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS DE PROFESSOR. AUSÊNCIA DE COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. UTILIZAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA OBTENÇÃO DE VANTAGENS EM DUPLICIDADE (ARTS. 62 E 193 DA LEI N. 8.112/90). MÁ- FÉ NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS. INOCORRÊNCIA DE DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO DIREITO ADQUIRIDO.

1. A compatibilidade de horários é requisito indispensável para o reconhecimento da licitude da acumulação de cargos públicos. É ilegal a acumulação dos cargos quando ambos estão submetidos ao regime de 40 horas semanais e um deles exige dedicação exclusiva.

2. O § 2º do art. 193 da Lei n. 8.112/1990 veda a utilização cumulativa do tempo de exercício de função ou cargo comissionado para assegurar a incorporação de quintos nos proventos do servidor (art. 62 da Lei n. 8.112/1990) e para viabilizar a percepção da gratificação de função em sua aposentadoria (art. 193, caput, da Lei n. 8.112/1990). É inadmissível a incorporação de vantagens sob o mesmo fundamento, ainda que em cargos públicos diversos.

3. O reconhecimento da ilegalidade da cumulação de vantagens não determina, automaticamente, a restituição ao erário dos valores recebidos, salvo se comprovada a má- fé do servidor, o que não foi demonstrado nos autos.

4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem-se firmado no sentido de que, no exercício da competência que lhe foi atribuída pelo art. 71, inc. III, da Constituição da República, o Tribunal de Contas da União cumpre os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal quando garante ao interessado - como se deu na espécie - os recursos inerentes à sua defesa plena.

5. Ato administrativo complexo, a aposentadoria do servidor, somente se torna ato perfeito e acabado após seu exame e registro pelo Tribunal de Contas da União.

6. Segurança parcialmente concedida.

(STF , MS 26085, Relatora Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 07/04/2008, DJe-107 divulg 12-06-2008 public 13-06-2008 ement vol-02323-02 PP-00269 RTJ VOL-00204-03 PP-01165)".

Ainda, no julgamento do RE 587.371, o Pleno do STF ressaltou, conforme excerto do voto do Ministro Relator: "... 2) preservados, no entanto, os valores da incorporação já percebidos pelo recorrido, em respeito ao princípio da boa - fé , (...)" ( STF , RE 587371, Relator: Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 14/11/2013, acórdão eletrônico Repercussão Geral - Mérito, DJe-122 divulg 23.06.2014, public 24.06.2014).

O Pleno do STF, ao julgar o RE 638115, novamente decidiu pela irrepetibilidade dos valores recebidos de boa fé, conforme a ata de julgamento de 23.03.2015, abaixo transcrita:

"Decisão: Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, apreciando o tema 395 da repercussão geral, conheceu do recurso extraordinário, vencidos os Ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Celso de Mello. Em seguida, o Tribunal, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia e Celso de Mello. O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão para desobrigar a devolução dos valores recebidos de boa - fé pelos servidores até esta data, nos termos do voto do relator, cessada a ultra-atividade das incorporações concedidas indevidamente, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Impedido o Ministro Roberto Barroso. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 19.03.2015.

(RE 638115, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 19/03/2015, processo eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-151 divulg 31-07-2015 public 03-08-2015)".

Cito, ainda, o seguinte precedente:

"DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NATUREZA ALIMENTAR . RECEBIMENTO DE BOA-FÉ EM DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA. DEVOLUÇÃO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já assentou que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado, em decorrência de decisão judicial, não está sujeito à repetição de indébito, em razão de seu caráter alimentar . Precedentes. 2. Decisão judicial que reconhece a impossibilidade de descontos dos valores indevidamente recebidos pelo segurado não implica declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei nº 8.213/1991. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF, ARE 734242 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015)".

O c. STJ já decidiu no mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. BENEFÍCIO RECEBIDO INDEVIDAMENTE POR ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. BOA-FÉ. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. RESTITUIÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.

II - Por força do princípio da irrepetibilidade dos alimentos, e, sobretudo, em razão da diretriz da boa-fé objetiva do segurado, não cabe a devolução de valores recebidos, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação equivocada, má aplicação da lei ou erro da Administração.

III - Recurso Especial não provido.

(REsp 1550569/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 18/05/2016)

Destarte, é de se manter a r. sentença, tal como posta.

Ante o exposto, nego provimento à remessa oficial e à apelação.

É o voto.