APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001035-77.2017.4.03.6115

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARCELO FERNANDES CEREDA

Advogado do(a) APELADO: ANA MARA BUCK - SP144691-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos termos do art. 59, caput, da Lei nº 8.213/91, in verbis:

"O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão do auxílio doença compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade temporária para o exercício da atividade laborativa.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

In casu, conforme o extrato de consulta realizada no "CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais", juntado a fls. 12 (doc. 26662928 – pág. 1), o autor possui registros de atividade nos períodos de 30/3/87 a 10/4/87, 2/6/88 5/5/89, 1º/6/89 a 14/19/94, e 1º/3/95 a 26/11/97, bem como consta a inscrição como contribuinte facultativo, com recolhimentos nos períodos de 1º/10/12 a 31/1/13 e 1º/9/13 31/10/13. Ademais, consoante o extrato de consulta ao sistema Plenus, juntado a fls. 120 (doc. 26662906 – pág. 10), foi concedido o auxílio doença NB 31/ 604.080.379-0 no período de 11/11/13 a 30/4/17. A presente ação foi ajuizada em 29/11/17.

Por sua vez, no laudo pericial de fls. 37/45 (doc. 26662920 – págs. 1/9), cuja perícia médica judicial foi realizada em 23/3/18, afirmou o esculápio encarregado do exame, com base no exame físico e análise da documentação médica apresentada, que o autor de 49 anos e pintor de parede autônomo no período de 2000 a 2012, "em outubro de 2012 sofre queda de aproximadamente 5 metros de altura quando ocorreu fratura de planalto tibial esquerdo. Foi encaminhado para hospital e foi necessária uma cirurgia com colocação de placa e parafusos para osteofixação. Evoluiu com infecção pós-cirúrgica e houve soltura da osteossintese, sendo que posteriormente apresentou consolidação em varo." (fls. 41 – doc. 26662920 – pág. 5), constatando importante comprometimento de membro inferior direito, após longo tratamento, e, atualmente, "observa-se que tem limitação sendo essencial um processo de reabilitação buscando-se função onde não tenha que pegar e/ou transportar objetos pesados, não tenha que permanecer grandes períodos em posição ortostática e não tenha que deambular por grandes distâncias" (fls. 42 – doc. 26662920 – pág. 6). Concluiu que o requerente encontra-se parcial e permanentemente incapacitado para o trabalho. Estabeleceu o expert o início da incapacidade "a partir do trauma que ocorreu no ano de 2012" (fls. 43 – doc. 26662920 – pág. 7).

Convém ressaltar que o Sr. Perito foi enfático em fixar a incapacidade na data da queda em que sofreu fratura, não havendo que se falar em agravamento do quadro pela soltura das placas e parafusos, levando a um processo infeccioso um ano depois, quando detinha a qualidade de segurado.

Dessa forma, forçoso concluir que procedeu ao reingresso ao Regime Geral da Previdência Social como facultativo, em 1º/10/12, quando sofreu o acidente e surgiu a incapacidade, impedindo, portanto, a concessão do benefício de auxílio doença ou de aposentadoria por invalidez, nos termos do disposto nos arts. 42, § 2º e 59, parágrafo único, da Lei de Benefícios.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

"PROCESSO CIVIL. AGRAVO LEGAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 42, CAPUT E § 2º DA LEI 8.213/91. DOENÇA PREEXISTENTE. BENEFÍCIO INDEVIDO.

1. Comprovado que a incapacidade para o trabalho é preexistente à filiação do segurado ao Regime Geral da Previdência Social, bem como que não houve agravamento após a filiação, não faz jus a parte autora à concessão de aposentadoria por invalidez.

2. Agravo legal desprovido."

(TRF - 3ª Região, Agravo Legal em Apelação Cível nº 2009.03.99.026444-1/SP, 9ª Turma, Rel. Des. Fed. Lucia Ursaia, j. 26/7/10, v.u., DE 6/8/10).

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS. DECISÃO FUNDAMENTADA.

I - É pacífico o entendimento nesta E. Corte, segundo o qual não cabe alterar decisões proferidas pelo relator, desde que bem fundamentadas e quando não se verificar qualquer ilegalidade ou abuso de poder que possa gerar dano irreparável ou de difícil reparação.

II - Não merece reparos a decisão recorrida, fundamentando-se no fato de que a autora apresenta incapacidade preexistente a nova filiação, não havendo comprovação de que a enfermidade tenha progredido ou agravado, impedindo-a de trabalhar, o que afasta a concessão dos benefícios pleiteados, nos termos do artigo 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

III - Deixou de contribuir em 09/1996, voltando a recolher contribuições de 10/2003 a 03/2004. O perito judicial atesta que a incapacidade teve início há seis anos do laudo pericial de 17/09/07.

IV - O auxílio-doença concedido administrativamente foi cessado, tendo em vista que as contribuições relativas ao período de 10/2003 a 12/2003 foram recolhidas com atraso, somente em 30/12/2004.

V - Agravo não provido."

(TRF - 3ª Região, Agravo Legal em Apelação Cível nº 2006.61.24.001574-8, 8ª Turma, Rel. Des. Fed. Marianina Galante, j. 31/5/10, v.u., DE 28/7/10)

Arbitro os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade ficará suspensa, nos termos do art. 98, §3º, do CPC, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.

Tendo em vista a improcedência do pedido, necessário se faz revogar a tutela antecipada concedida em sentença.

Ante o exposto, dou provimento à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido, revogando-se a tutela antecipada anteriormente concedida.

É o meu voto.