APELAÇÃO (198) Nº 5026724-77.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

APELADO: LUCIVANIA HENRIQUE DE SOUSA SILVA

Advogados do(a) APELADO: LUCIANA APARECIDA ERCOLI BIANCHINI - SP358245-N, MARCIO JOSE BORDENALLI - SP219382-N, PAULO SERGIO BIANCHINI - SP132894-N

V O T O

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço a apelação, porque presentes os requisitos de admissibilidade.

Deixo de acolher a preliminar de cerceamento de defesa porque o mérito é favorável ao apelante réu, na forma do artigo 282, § 2º, do CPC.

Além disso, afasto a alegação de ilegitimidade da autarquia para figurar no polo passivo da ação.

Com efeito, ao INSS cabe a responsabilidade pelo pagamento de benefícios previdenciários, inclusive o salário-maternidade, consoante o disposto na legislação previdenciária.

Apesar de o art. 72, § 1º, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 10.710, de 05/08/2003, estabelecer que o pagamento do salário-maternidade à empregada gestante é devido pela empresa, esta é ressarcida pela autarquia, última responsável pelas despesas. Trata-se, na verdade, de um sistema de compensação tributária, confira-se:

"Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.

§1º Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço."

Ocorre que a circunstância de ser atribuição da empresa pagar o salário-maternidade no caso da segurada empregada não afasta a natureza de benefício previdenciário da prestação em discussão. Ademais, a responsabilidade final pelo pagamento do benefício é do INSS, na medida em que a empresa tem direito a efetuar compensação com as contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos. Se assim é, não há razão para eximir o INSS de pagar o que, em última análise, é de sua responsabilidade. A segurada não pode ser penalizada com a negativa do benefício previdenciário, que lhe é devido, pelo fato de ter sido indevidamente dispensada do trabalho. Eventuais pendências de ordem trabalhista, ou eventual necessidade de acerto entre a empresa e o INSS, não constituem óbice ao reconhecimento do direito da segurada, se ela optou por acionar diretamente a autarquia.

Ademais, o pedido da autora pauta-se justamente no fato de que não é mais segurada empregada, haja vista a rescisão de seu contrato de trabalho.

Desse modo, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva do INSS.

No mérito, discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão de salário-maternidade.

O salário-maternidade é garantido pela Constituição Federal em seu artigo 7º, XVIII, com status de direito fundamental, ao versar: "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XVIII- licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias".

A Lei nº. 8.213/91, em seu artigo 71, caput, regulamenta a matéria:

"Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade."

Já o inciso VI do artigo 26 da referida lei dispõe que a concessão do salário-maternidade à segurada empregada independe de carência (número mínimo de contribuições mensais).

"Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações: (...) VI - salário-maternidade para as seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)"

Os requisitos para concessão do benefício em discussão são, de um lado, a demonstração da maternidade e, de outro, a comprovação da qualidade de segurada da Previdência.

Também dispõe a atual redação do artigo 97 do Decreto n. 3.048/99 (g.n.):

"Art. 97. O salário-maternidade da segurada empregada será devido pela previdência social enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse benefício pela empresa. (Redação dada pelo Decreto n. 6.122, de 2007)

Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social." (Incluído pelo Decreto n. 6.122, de 2007)

No caso em discussão, o parto ocorreu em 29/7/2016.

Ademais, as anotações em Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS e dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, sobretudo o contrato de trabalho de 3/11/2014 a 15/2/2016, demonstram que, na ocasião do parto, a autora mantinha a qualidade de segurada, uma vez que mantida por até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, nos termos do inciso II do art. 15 da Lei de Benefícios, de modo que ainda mantida tal condição quando do requerimento administrativo do benefício em questão.

No caso em análise, a autora pretende a condenação do INSS ao pagamento do benefício de salário maternidade. O benefício foi requerido administrativamente 19/12/2016 sob o nº 80/178.847.351-2, tendo sido indeferido sob o fundamento de que "a Constituição Federal, em seu art. 10, inciso II, letra b, ADCT, veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, cabendo a responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade à empresa caso ocorra este tipo de dispensa".

Presentes indícios de que a autora já tivesse demandado sua ex-empregadora na Justiça do Trabalho de Catanduva/SP (vide pedido autárquico em contestação e em preliminar de apelação).

Consoante consulta ao Sistema de Acompanhamento Processual do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, de fato a autora ajuizou ação reclamatória em face da empresa “Dueto indústria e Comércio de Móveis Ltda – EPP”, em 26/8/2016.

O feito de origem foi sentenciado em 18/4/2017, julgando parcialmente procedente os pedidos da parte autora (Proc. n. 0012209-16.2016.5.15.0028). A empresa foi condenada ao pagamento de horas extras e reflexos, bem como de salários do período de estabilidade, com repercussão em demais consectários legais.

No capítulo “Estabilidade gestante. Indenização”, foi determinado o seguinte: “Diante da revelia da reclamada, do incontroverso estado gestacional no momento da ruptura contratual (conforme, inclusive, comprovam os exames digitalizados aos autos), da comprovação do nascimento do filho (certidão - ID. dd0ce06), bem como da impossibilidade de reintegração ao labor em razão do transcurso do período estabilitário, defiro indenização correspondente aos salários desde o dia posterior à ruptura contratual (15/2/2016), até cinco meses após o parto (ocorrido em 29/6/2016), à luz do disposto no artigo 10, II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Referido período integra o tempo de serviço da reclamante para todos os efeitos, fazendo jus, portanto, às férias acrescidas de um terço, décimo terceiro salário e FGTS + 40% relativos ao período ora definido.”.

O processo encontra-se em fase de execução.

Tendo, portanto, a empresa sido condenada no valor correspondente à indenização material pela estabilidade gestante, não é possível o deferimento do benefício de salário maternidade ora postulado, sob o mesmo fundamento, sob pena de percepção em duplicidade e imposição de duplo ônus aos cofres públicos.

Não se concede o benefício pelo mesmo fato, por duas vezes, caso contrário, configurar-se-ia enriquecimento ilícito.

O período de estabilidade provisória, previsto no Art. 10, do ADCT, da Constituição Federal, engloba o período de gravidez acrescido do período de licença-maternidade, o qual é  garantido financeiramente pelo salário-maternidade, objeto esse do presente feito. Assim, no caso em que a parte já recebeu indenização pela dispensa sem justa causa, não poderá buscar o pagamento junto à Previdência Social, sob pena de pagamento em duplicidade.

Neste sentido os seguintes julgados:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIOMATERNIDADE. SEGURADA EMPREGADA. INDENIZAÇÃO TRABALHISTA À SEGURADA GESTANTE, DEMITIDA SEM JUSTA CAUSA NO PERÍODO DE ESTABILIDADE. INCIDENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A proteção dada à gestante está embasada na necessidade de se conferir especial segurança à mulher no período de gravidez e no estágio inicial de amamentação, permitindo que o nascituro tenha o necessário contato com sua mãe para o seu melhor desenvolvimento. O benefício de salário-maternidade visa também à redução das restrições enfrentadas pelas mulheres no mercado de trabalho, a fim de que potenciais empregadores não percebam o período de gestação como gasto adicional para manutenção de vínculo empregatício enquanto não há prestação de trabalho. Esse benefício é pago em valor correspondente ao salário recebido pela segurada gestante, o que sublinha a natureza substitutiva da remuneração que ela receberia ordinariamente (art. 71-b, §2º, da lei n. 8.213/91), razão por que o pagamento de indenização trabalhista à empregada demitida sem justa causa, correspondente ao período em que a gestante gozaria de estabilidade, exclui o fundamento racional do pagamento do benefício de salário-maternidade, caso reste demonstrado que a quantia paga pelo ex-empregador abrange os salários que deveriam ser recebidos pela segurada no período da estabilidade. 2. Tese fixada: "O pagamento de indenização trabalhista à empregada demitida sem justa causa, correspondente ao período em que a gestante gozaria de estabilidade, exclui o fundamento racional do pagamento do benefício de salário-maternidade, caso reste demonstrado que a quantia paga pelo ex-empregador abrange os salários que deveriam ser recebidos pela segurada no período da estabilidade". Pedido de uniformização conhecido e parcialmente provido. Retorno dos autos à turma recursal de origem para adequação do julgado à orientação acima firmada, de acordo com a questão de ordem n. 20, da TNU. (TNU – Pedido: 5010236-43.2016.4.04.7201, Relator: FÁBIO CESAR DOS SANTOS OLIVEIRA, Data de Julgamento: 14/9/2017, TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, Data de Publicação: 10/10/2017).

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA GESTANTE DEMITIDA SEM JUSTA CAUSA. RESPONSABILIDADE DO INSS PELO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO. VEDADO PAGAMENTO EM DUPLICIDADE. 1. Cabe ao INSS pagar diretamente o salário-maternidade à segurada empregada demitida sem justa causa no período da estabilidade gestacional, desde que não tenha recebido indenização por demissão sem justa causa da empresa, vedado o pagamento em duplicidade. 2. Precedentes desta Turma Regional (IUJEF n. 0001785-20.2009.404.7053. Relatora Juíza Luísa Hickel Gamba. D.E. 29/08/2011; IUJEF n. 0005938-21.2008.404.7251. Relator Juiz Federal José Antônio Savaris. D.E. 26/05/2011).3. Incidente de uniformização conhecido e não provido. (IUJEF 0003243-05.2010.404.7258, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Rel. João Batista Lazzari, D.E. 28/02/2012)

PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. QUALIDADE DE SEGURADA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA QUE TAMBÉM CONDENOU O RECLAMADO AO PAGAMENTO DO SALÁRIO-MATERNIDADE. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. ART. 267, INCISO VI, DO CPC. Tendo em vista a sentença proferida em nível de reclamatória trabalhista, na qual houve o reconhecimento de que a autora foi despedida sem justa causa durante o período de gestação do filho e inclusive a condenação dos empregadores ao pagamento do benefício do salário-maternidade objeto do pedido em exame nos presentes autos, falta-lhe interesse processual para requerer o benefício ora postulado em função do nascimento da mesma criança. (TRF4, AC 0012907-77.2013.404.9999, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 16/09/2013)

Registro ainda, que o TST já se pronunciou quanto à impossibilidade de recebimento de salário-maternidade cumulado com a indenização referente à dispensa sem justa causa no período estabilitário:

"(...) SALÁRIO-MATERNIDADE. INDENIZAÇÃO. ART. 72, § 1º, DA LEI Nº 8.213/91. O salário-maternidade é aquele pago à empregada após dar à luz, durante o período de licença-maternidade, pela empresa, que depois é ressarcida pela Previdência Social. Com efeito, no caso dos autos, a Corte regional afastou a dispensa por justa causa e, em razão da gravidez da reclamante, reconheceu o seu direito à estabilidade provisória, determinando o pagamento de indenização correspondente à sua remuneração desde a despedida até cinco meses após o parto. Por outro lado, entendeu, ainda, que a reclamante tem direito ao salário-maternidade previsto no art. 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91. Ora, de fato, constata-se a existência de bis in idem, porquanto o salário-maternidade que a reclamada foi condenada a indenizar à reclamante já corresponde exatamente à remuneração da empregada do mesmo período. Assim, se a reclamada já foi condenada ao pagamento dos salários e demais direitos correspondentes ao período estabilitário, conclui-se que o deferimento, também, do salário maternidade implica bis in idem, que deve ser excluído. Recurso de revista conhecido e provido. (...)." (RR - 462-17.2011.5.04.0007, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 11/09/2013, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/09/2013, grifei).

Destaco a orientação do Conselho de Recursos da Previdência Social (JR/CRPS ENUNCIADO CRPS Nº 31 - DOU DE 01/06/2007), segundo a qual, nos períodos de que trata o artigo 15 da Lei 8.213/91, é devido o salário maternidade à segurada desempregada que não tenha recebido indenização por demissão sem justa causa durante a estabilidade gestacional, vedando-se, em qualquer caso, o pagamento em duplicidade.

Dessa feita, tendo o ex-empregador sido condenado para com a obrigação na reclamatória trabalhista nº 0012209-16.2016.5.15.0028, a qual tramitou na 1ª Vara do Trabalho de Catanduva/SP, a procedência do pleito em epígrafe representaria verdadeiro "bis in idem".

Em decorrência, concluo pelo não preenchimento dos requisitos exigidos à concessão do salário maternidade pleiteado.

Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do Novo CPC.

Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, conheço da apelação e lhe dou provimento, para julgar improcedente o pedido.

É o voto.