AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5015912-97.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) AGRAVANTE: FERNANDA ZAFFALON - SP318963

AGRAVADO: MARCILEIDE DOS SANTOS ANDRADE

Advogados do(a) AGRAVADO: PRISCILA OJEDA RAMIRES - MS18963, JOSE AGOSTINHO RAMIRES MENDONCA - MS7772, MARCELA MIYADI MATSUDA - MS18982

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5015912-97.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) AGRAVANTE: FERNANDA ZAFFALON - SP318963

AGRAVADO: MARCILEIDE DOS SANTOS ANDRADE

Advogados do(a) AGRAVADO: PRISCILA OJEDA RAMIRES - MS18963, JOSE AGOSTINHO RAMIRES MENDONCA - MS7772, MARCELA MIYADI MATSUDA - MS18982

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo INSS, em face de decisão proferida em ação de concessão de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez que deferiu a tutela de urgência, nos seguintes termos:

“DECISÃO. 1. Trata-se de Ação de concessão de auxílio Doença c/c Tutela Antecipada, ajuizada por MARCILEIDE DOS SANTOS ANDRADE, em desfavor do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, a qual requer a concessão de auxílio-doença. Formulou pedido de tutela provisória de urgência antecipada. É o breve relatório. 2. Primeiramente, nos termos do art. 98 do CPC, CONCEDO a gratuidade da justiça à parte autora, pois da sua qualificação e do objeto do pedido é possível extrair a hipossufiência econômica-financeira dessa, bem como diante da declaração e comprovante de redimentos apostos nos autos (fls. 12 e 14). 3. Quanto ao pedido de concessão do benefício previdenciário auxílio-doença, em sede de tutela antecipada de urgência, passo a decidir. Assim dispõe o art. 300 do CPC: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. 3.1 Extrai-se da norma delineada que para a concessão da tutela de urgência devem estar preenchidos três requisitos, a saber: (a) a probabilidade do direito, (b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo e (c) a reversibilidade dos efeitos da decisão. 3.2. No caso vertente, o deferimento da tutela de urgência é medida que se impõe uma vez que os documentos trazidos com a peça inicial demonstram presentes os requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil, notadamente a probabilidade do direito alegado. 3.3 Consigno que os documentos que instruem a inicial (fls. 17-27), evidenciam a probabilidade do direito, pois existem indícios razoáveis de que a autora possui doença grave que reduz ou impossibilita a sua atividade laboral. Outrossim, dentre os documentos anexados, além de exames médicos, existem laudos atuais, datados de dezembro de 2017 e janeiro de 2018 (fls. 18, 26-27). No laudo de fl. 18, de janeiro de 2018, assinado por médico neurocirurgião, do qual transcrevo parte abaixo, há a informação de que a requerente é portadora de segmento da comunicante posterior E e topo da art.basiliar, CID: I60.3 e I60.4, que a requerente necessita de tratamento para aneurisma da artéria basilar, o qual apresenta elevado risco de ruptura: SUGIRO PERMANECER AFASTADA DAS SUAS ATIVIDADES LABORATIVAS, POIS COMO ATESTADO ACIMA APRESENTA RISCO DE RUPTURA E ÓBITO (negrito e sublinhado nosso) Além disso, o risco de dano, se revela cristalino e presumível em casos como esse, pois são notórios os dissabores e as privações que a parte-autora passará, caso permaneça sem poder trabalhar e sem receber o auxílio previdenciário, tratando-se, por óbvio, de verba de caráter alimentar. 3.4. Ante o exposto, presentes os requisitos autorizadores, concedo a tutela de urgência, para o fim de determinar que o requerido conceda o benefício de auxílio doença à parte-autora no prazo de 30 dias, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (um mil reais) por dia de atraso no cumprimento da ordem, devendo mantê-lo até nova determinação judicial. Intime-se para cumprimento. 4. Consigno que deixo de designar audiência de conciliação, tendo em vista a Recomendação 001/2016 do Conselho Superior da Magistratura do TJMS, a qual dispensa a referida audiência nas causas em que figuram como parte, a Fazenda Pública Municipal, Estadual ou federal, bem como suas autarquias e fundações, no âmbito dos processos distribuídos na Justiça Comum Estadual de Mato Grosso do Sul. 5. Assim, CITE-SE e INTIME-SE o INSS para apresentar resposta no prazo de 30 (trinta) dias, ex vi do art. 183 do CPC. 6. Apresentada defesa, intime-se a parte autora para, no prazo de 15 (quinze) dias, ofertar sua manifestação, observando os ditames dos arts. 350 e 351 do CPC. 7. Em seguida, intimem-se as partes para que, no prazo de 05 (cinco) dias, manifestem-se a respeito das provas que pretendem produzir. 8. A citação deverá ir acompanhada de senha para acesso ao processo digital, que contém a íntegra da petição inicial e dos documentos. Tratando-se de processo eletrônico, em prestígio às regras fundamentais dos artigos 4º e 6º do CPC, fica vedado o exercício da faculdade prevista no art. 340 do CPC. Cumpra-se, promovendo-se as diligências necessárias. Dois Irmãos do Buriti, 02 de maio de 2018.”

Em suas razões de inconformismo, sustenta a parte agravante que não comprovada a incapacidade laborativa por laudo pericial judicial médico.

Foi concedido em parte o efeito suspensivo para determinar a realização de perícia medica em 45 dias.

Com contraminuta.

É o relatório.

Advogados do(a) AGRAVADO: PRISCILA OJEDA RAMIRES - MS18963, JOSE AGOSTINHO RAMIRES MENDONCA - MS7772, MARCELA MIYADI MATSUDA - MS18982

A análise do pedido de efeito suspensivo foi fundamentado nos seguintes termos:

“A incapacidade laborativa deve ser atestada em razão da atividade exercida pelo(a) autor(a). Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:

“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557 DO CPC. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 42 A 47 E 59 A 62 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. INCAPACIDADE LABORATIVA - EXISTÊNCIA. O JUIZ NÃO ESTÁ ADSTRITO AO LAUDO PERICIAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos artigos 42 a 47 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Para sua concessão, deve haver o preenchimento dos seguintes requisitos: i) a qualidade de segurado; ii) o cumprimento da carência, excetuados os casos previstos no art. 151 da Lei nº.8.213/1991; iii) a incapacidade total e permanente para a atividade laboral; iv) ausência de doença ou lesão anterior à filiação para a Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. 2. No caso do benefício de auxílio-doença, a incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o exercício de suas atividades profissionais habituais ou ainda que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/1991.3. No presente caso, ainda que o jurisperito tenha concluído pela ausência de incapacidade laborativa na parte autora, as sequelas deixadas por sua patologia (neoplasia mamária) são incompatíveis com o exercício de sua atividade habitual de costureira em tapeçaria, a qual, notadamente, exige a realização de esforços físicos e movimentos repetitivos com os membros superiores. Inaptidão total e temporária ao trabalho. 4. Embora a perícia médica judicial tenha grande relevância em matéria de benefício previdenciário por incapacidade, o Juiz NÃO está adstrito às conclusões do jurisperito. 5. Requisitos legais preenchidos. 6. Agravo legal a que se nega provimento. (AC 1898528, Rel. Desembargador Federal Fausto De Sanctis, Sétima Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/01/2014)

PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO §1º ART.557 DO C.P.C. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTRIÇÃO FÍSICA INCOMPATÍVEL COM ATIVIDADE PROFISSIONAL HABITUAL. TERMO INICIAL. JUROS DE MORA. LEI 11.960/09. TERMO FINAL. I - Tendo em vista a patologia apresentada pelo autor, que já se submeteu a sete intervenções cirúrgicas para correção de hérnia inguinal, a necessidade do tratamento cirúrgico do joelho e, considerando que exerce atividade (vigia) que exige destreza para deambulação, incompatível com a restrição física atestada pelo perito judicial e demais documentos médicos, mantida a condenação do réu ao beneficio de auxílio-doença, por ser inviável, pelo menos por ora, o retorno demandante ao exercício de suas atividades habituais, enquanto não for submetido a tratamento médico adequado. II - Mantido o termo inicial do beneficio de auxílio-doença em 01.12.2007, data da comunicação do indeferimento do pedido, vez que em sede administrativa já haviam sido apresentados documentos médicos, expedidos por serviço público de saúde (novembro de 2007), comprobatórios da incapacidade temporária, confirmada pela perícia judicial. III - Ajuizada a ação antes de 29.06.2009, advento da Lei 11.960/09 que alterou os critérios de juros de mora, estes continuam a incidir à taxa de 1% ao mês, a contar de 10.01.2003, não se aplicando os índices previstos na novel legislação. Precedentes do STJ. IV - No que tange ao termo final de incidência dos juros de mora, não deve ser conhecido o recurso, pois a decisão agravada ressaltou que a incidência dar-se-á até a data da conta de liquidação que der origem ao precatório ou a requisição de pequeno valor - RPV. Precedentes do STF.V - Agravo do INSS, não conhecido em parte e, na parte conhecida, improvido (art.557, §1º, do C.P.C.). (AC 1569275, Rel. Desembargador Federal Sergio Nascimento, Décima Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/04/2011)”

A teor do que se depreende dos autos, o benefício de auxílio-doença foi indeferido pelo INSS com fulcro em ausência de incapacidade laboral.

Por sua vez, os atestados médicos colacionados pela autora dão conta de que ela foi submetida a tratamento microcirúrgico em 28.10.16 para clipagem de aneurisma da artéria comunicante posterior esquerda, sendo que ainda necessita de tratamento para o aneurisma da artéria basilar que, conforme atestado datado de 08.01.18, demonstra crescimento no exame de controle e por isso apresenta elevado risco de ruptura, o que impõe o afastamento de suas atividades laborativas habituais de professora municipal, dado o risco de ruptura e óbito. Em que pese o indeferimento do pedido de auxílio-doença em sede administrativa ter sido fundamentado em perícia médica, a documentação acostada aos autos mitiga a presunção atinente à capacidade laboral da agravada, motivo pelo qual, de rigor a manutenção da concessão da tutela de urgência para a implantação do benefício.

De outro lado, a fim de evitar prejuízos irreparáveis às partes, principalmente em razão do julgamento do REsp n. 1.401.560/MT, que obriga o segurado à devolução de valores recebidos à título de antecipação de tutela em ação julgada improcedente, entendo que a hipótese é de se antecipar a perícia médica.

Ante o exposto, concedo parcialmente o efeito suspensivo, para determinar que se promova a perícia médica no prazo de 45 dias e, promovida a juntada do laudo médico, se for o caso, reexaminada a decisão impugnada pelo próprio Juízo a quo. Comunique-se ao Juízo a quo. “

Do reexame da matéria, nesta sede própria de cognição, ante a inexistência de elementos novos passíveis de infirmar o fundamentado e considerando a indispensabilidade da prova pericial, convalido em definitivo a decisão proferida, uma vez que em conformidade com a legislação de regência da matéria.

Contudo, é de se ressalvar que está decisão não vincula o Juízo a quo na prolação da sentença de mérito, uma vez que o exame da hipótese dos autos neste recurso não decorre de um Juízo exauriente.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento, observando-se o disposto nesta decisão.