AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº 5020743-28.2017.4.03.0000

RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE

AUTOR: ARSITEC ELETRONICA COMERCIO E SERVICOS LTDA

Advogado do(a) AUTOR: NICOLAU ABRAHAO HADDAD NETO - SP180747-A

RÉU: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O recurso não comporta provimento.

Em obediência ao entendimento que vem sendo adotado por esta Segunda Seção, convém destacar que a análise da questão relativa à existência de matérias com interpretação controvertida perante os tribunais como fator impeditivo à propositura das rescisórias afigura-se questão preliminar (Ação Rescisória nº 0035015-59.2010.4.03.0000/SP, Rel. Des. Fed. MARCELO SARAIVA. Julgado em 07/02/2017. Acórdão Publicado no DJE em 17/02/2017).

Assim, deve-se analisar se o pedido da parte consiste em pedido de rescisão de acórdão baseado em interpretação razoável dada às normas legais aplicáveis.

Isso porque, nesses termos, aplicável o entendimento consolidado pelo E. STF nos termos da Súmula nº 343 daquela E. Corte, que dispõe que "Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais".

De se destacar que, quando do julgamento do RE nº 590.809/RS (DJ em 24/11/2014), em repercussão geral, a Corte Suprema afirmou a aplicabilidade da Súmula nº 343/STF ainda que a controvérsia envolva a análise de normas constitucionais.

Confira-se a ementa do julgado:

AÇÃO RESCISÓRIA VERSUS UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. O Direito possui princípios, institutos, expressões e vocábulos com sentido próprio, não cabendo colar a sinonímia às expressões "ação rescisória" e "uniformização da jurisprudência". AÇÃO RESCISÓRIA - VERBETE Nº 343 DA SÚMULA DO SUPREMO. O Verbete nº 343 da Súmula do Supremo deve de ser observado em situação jurídica na qual, inexistente controle concentrado de constitucionalidade, haja entendimentos diversos sobre o alcance da norma, mormente quando o Supremo tenha sinalizado, num primeiro passo, óptica coincidente com a revelada na decisão rescindenda.

(RE 590809, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 22/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014)

Também ressalto que a presente ação foi ajuizada em 27 de outubro de 2017, posteriormente, portanto, ao quanto decidido no RE nº 590.809 pelo C. STF.

Evidenciados tais elementos, deve-se reconhecer que, no presente caso, a ação ajuizada deve ser extinta sem julgamento de mérito, visto que a matéria ora tratada se baseou em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.

É que, anteriormente à pacificação do entendimento formalizada pelo C. STF, esta Corte, majoritariamente, vinha adotando posição divergente, no sentido de que viável a integração do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos das Súmulas nº 68 e 94 do C. STJ, como revelam os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS INFRINGENTES - TRIBUTÁRIO - ICMS - BASE DE CÁLCULO - PIS - INCIDÊNCIA - SUPERAÇÃO DA SUSPENSÃO DO JULGAMENTO.

1. Superado o prazo de suspensão do andamento processual fixado pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 18, é possível o conhecimento da matéria.

2. É possível a incidência de tributo sobre tributo: voto do ministro Gilmar Mendes, no RE 240.785.

3. É possível a integração do ICMS, na base de cálculo do PIS e da COFINS, sistemática cuja legalidade foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio das Súmulas 68 e 94.

4. Precedentes desta Corte.

5. Embargos infringentes improvidos.

(TRF 3ª Região, SEGUNDA SEÇÃO, EI - EMBARGOS INFRINGENTES - 1814764 - 0003090-22.2008.4.03.6109, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRE NABARRETE, julgado em 06/12/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/01/2017 )

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557, § 1º, CPC. EMBARGOS INFRINGENTES. ICMS. INCIDÊNCIA NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AGRAVO DESPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO DE OFÍCIO.

- É firme o entendimento no sentido da possibilidade do relator, a teor do disposto no artigo 557 do Código de Processo Civil, decidir monocraticamente o mérito do recurso, aplicando o direito à espécie, amparado em súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal ou dos Tribunais Superiores.

- A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS e da COFINS, nos termos das Súmulas nºs 68 e 94.

- Incluem-se na base de cálculo da COFINS e do PIS os valores relativos ao ICMS, conforme Súmulas 94 e 68 do C. STJ, sendo que o julgamento do RE nº 240.785/MG, não ocorreu sob o rito do artigo 543-B, do Código de Processo Civil, desta forma, aplicável apenas ao caso concreto daqueles autos.

- As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.

- Agravo desprovido. Correção de ofício do erro material relacionado à fixação dos honorários advocatícios.

(TRF 3ª Região, SEGUNDA SEÇÃO, EI - EMBARGOS INFRINGENTES - 1402807 - 0064785-59.2002.4.03.6182, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI, julgado em 06/10/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/10/2015)

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. LEGALIDADE. INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS Nº 68 E 94/STJ. VOTO VENCIDO. DESNECESSÁRIO. RECURSO PROVIDO.

I. A ausência da declaração do voto vencido não é óbice à admissibilidade dos embargos infringentes, assim como o fato de não terem sido opostos embargos de declaração para suprir a ausência, uma vez que é possível, na espécie, fixar os limites objetivos da divergência para efeito de permitir o reexame da matéria pela Seção. Ademais, consoante jurisprudência sedimentada no C. STJ, na impossibilidade de se aferir a extensão do voto minoritário, é cabível a oposição dos embargos infringentes por desacordo total.

II. A divergência cinge-se à legalidade, ou não, da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

III. A matéria abordada já se encontra sumulada, no âmbito do C. STJ, com a edição dos Verbetes nºs 68 e 94, que proclamaram a legitimidade da inclusão da parcela do ICMS, de molde a não comportar maiores digressões. Sobreleva frisar que, muito embora a Súmula nº 94 disponha sobre o antigo FINSOCIAL, aplica-se, de igual forma, à COFINS, instituída pela LC nº 70/91, em sua substituição, ante a identidade da natureza jurídica.

IV. Ademais, a jurisprudência, atual e dominante, na Corte Especial é no sentido da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, "tendo em vista que seus valores integram o conceito de faturamento, tal como demonstram os enunciados 68 e 94 de sua Súmula de jurisprudência (...)". (STJ, AgRg no Ag 1416236/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, j. 07/08/2012, DJe 21/08/2012). Precedentes, ainda, da Segunda Seção desta Corte Regional.

V. A recente decisão proferida pelo E. STF, no julgamento do RE nº 240.785/MG, aplica-se tão somente inter partes. Sobre esse aspecto, temos, inclusive, que a própria Corte Suprema não vem empregando o precedente em casos análogos, mas determinando a devolução dos autos à origem, na forma do art. 543-B, do CPC. A propósito, assim já entendeu a Segunda Seção desta Corte (EI nº 1999.61.02.010998-0, Rel. Des. Fed. MARLI FERRERIRA, j. 06/10/2015).

VI. O reconhecimento de repercussão geral da questão relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, nos RE's nºs 606.107/RS e 574.706/RG, não impede o julgamento dos presentes embargos infringentes, na medida em que apenas impõe o sobrestamento de recursos extraordinários, nos moldes do art. 543-B, §§ 1º e 2º, do CPC.

VII. Legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por força da orientação cristalizada nas Súmulas nºs 68 e 94, do C. STJ, as quais se mantêm em plena vigência, até que sobrevenha eventual decisão definitiva em sentido contrário, no âmbito da Corte Suprema, com efeito vinculante.

VIII. Diante do reconhecimento da legitimidade da inclusão do ICMS, não há que se falar em direito à compensação de valores, reputados pela autora/embargante indevidamente recolhidos.

IX. Embargos infringentes providos.

(TRF 3ª Região, SEGUNDA SEÇÃO, EI - EMBARGOS INFRINGENTES - 1458845 - 0004105-24.2007.4.03.6121, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, julgado em 02/02/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/02/2016 )

Assim, quando da prolação do acórdão cuja rescisão se pretende, a matéria ora debatida era objeto de entendimentos diversos e razoáveis, de tal forma que incide, na hipótese presente, a limitação estabelecida pela Súmula nº 343 do C. STF, no sentido de que inviável a propositura já que a decisão rescindenda se baseou em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais, prestigiando-se a coisa julgada.

Nesse sentido, inclusive, confira-se o recente precedente desta E. Segunda Seção, julgado à unanimidade:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AÇÃO RESCISÓRIA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 343/STF. EXTINÇÃO DO FEITO SEM EXAME DO MÉRITO DA PRETENSÃO.

1. Manutenção da decisão agravada. Ausentes fundamentos capazes de alterar a decisão impugnada.

2. Em virtude do julgamento do RE 590.809/RS, realizado pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral, passou-se a admitir a aplicação da Súmula 343 mesmo em casos de natureza constitucional.

3. Na hipótese de ação rescisória distribuída posteriormente ao entendimento firmado pela Corte Suprema e configurada divergência jurisprudencial sobre a matéria em debate, no momento em que prolatada a decisão rescindenda, de rigor a aplicabilidade da Súmula 343/STF. Precedentes.

4. Agravo interno improvido.

(TRF 3ª Região, SEGUNDA SEÇÃO, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 11047 - 0005869-60.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA, julgado em 07/05/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/05/2019 )

Ante o exposto, não comporta reforma o entendimento ora adotado, que tem por alicerce a jurisprudência firmada pelo C. STF em julgamento que obedeceu à sistemática da repercussão geral, bem como a Súmula nº 343 do STF, devendo ser mantida a extinção da presente ação rescisória, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC.

Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo legal, consoante fundamentação. Caso vencida, cabível o retorno dos autos a esta Relatora para o regular processamento da ação rescisória.