APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002224-44.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS

APELATE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: CRISTINA DE LIMA

Advogado do(a) APELADO: FLAVIO TEIXEIRA SANCHES - MS8455-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (Relatora):

Fundam-se estes embargos em omissão, contradição e obscuridade existentes no acórdão.

Seguem relatório e o voto objeto do presente recurso:

R E L A T Ó R I O

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA):

Ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando a concessão de pensão por morte de RAIMUNDO JOSÉ DE LIMA, falecido em 27.02.2000.

Narra a inicial que a autora é filha do falecido. Noticia que sofre de surdez e que dependia economicamente do genitor. Informa que foi concedida a pensão por morte à genitora, que recebeu o benefício até o óbito, ocorrido em 13.07.2016.

O Juízo de 1º grau julgou procedente o pedido para conceder a pensão por morte a partir da citação. Determinou que as parcelas vencidas devem ser corrigidas monetariamente pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados às cadernetas de poupança. Honorários advocatícios fixados em 10% das parcelas vencidas até a sentença. Sem custas processuais. Antecipou a tutela.

Sentença proferida em 14.08.2017, não submetida ao reexame necessário.

O INSS apela, sustentando que não foi comprovada a dependência econômica. Alega que a invalidez é posterior à data em que a autora completou 21 anos.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

V O T O

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA):

Considerando que o valor da condenação ou proveito econômico não ultrapassa 1.000 (mil) salários mínimos na data da sentença, conforme art. 496, §3º, I, do CPC/2015, não é caso de remessa oficial.

Em matéria de pensão por morte, o princípio segundo o qual tempus regit actum impõe a aplicação da legislação vigente na data do óbito do segurado.

Considerando que o falecimento ocorreu em 27.02.2000, aplica-se a Lei nº 8.213/91.

O evento morte está comprovado com a certidão de óbito (Num. 1906816 – p. 34).

A qualidade de segurado do falecido não é questão controvertida nos autos, mas está comprovada, eis que foi concedida a pensão por morte à mãe da autora, que recebeu o benefício até o falecimento ocorrido em 13.07.2016.

A condição de dependente da autora é a questão controvertida neste processo, devendo comprovar a invalidez na data do óbito do genitor para ter direito ao benefício.

Na data do óbito do pai, a autora tinha 35 anos. Dessa forma, deveria comprovar a condição de inválida, conforme dispõe o art. 15, I, da Lei nº 8.213/91, para ser considerada dependente do falecido e ter direito à pensão por morte.

A CTPS da autora (p. 48/53) indica a existência de vínculos empregatícios nos períodos de 17.02.1988 a 27.07.1988, de 01.09.1989 a 14.01.1991, de 01.06.2001 a 13.10.2002, a partir de 17.02.2006 e de 10.04.2008 a 01.12.2008, mas com anotação de que a saída da funcionária ocorreu em 30.05.2009.

Na consulta ao CNIS (p. 77/81), consta um vínculo empregatício de 17.02.1988 a 26.07.1988, o recolhimento de contribuições como empregada doméstica nos períodos de 01.09.1989 a 31.12.1989, de 01.06.2001 a 30.09.2002 e de 01.04.2008 a 31.05.2009 e, na condição de contribuinte individual de 01.08.2011 a 30.09.2011 e de 01.05.2013 a 31.08.2016.

O atestado médico com data de 20.02.2006 (p. 63) informa que a autora apresenta surdez neurosensorial e de condução (mista) bilateral de grau severo (CID H90.6).

Por sua vez, o laudo médico emitido em 19.09.2016 (p. 64) informa que é portadora de acusia desde o nascimento, bilateral, com histórico de irmã com o mesmo problema.

Foi determinada a realização de perícia médica que concluiu: “Examinamos um paciente/periciando de 54 anos de idade, portador deficiência auditiva total (acusia bilateral), atestado por especialistas, sem proposta de tratamento clínico, cirúrgico ou utilização de aparelhos, estando sob cuidados de sua irmã, acompanhante, que assumiu a responsabilidade de amparo da autora. Durante avaliação médica perita nota-se componente de déficit cognitivo, com dificuldade de concentração, estabelecimento de raciocínio lógico e expressão da palavra. Portanto diante destas justificativas e considerações, concluímos que o periciando encontra-se no momento portador de incapacidade total e definitiva para desempenho de atividades laborativas habituais, tendo em vista a sua sintomatologia e diagnósticos firmados” (p. 108/111).

Na apelação, o INSS juntou o laudo médico pericial do processo administrativo que indeferiu o pedido de auxílio-doença previdenciário, onde consta a informação de que a “Periciada relata surdez há mais ou menos 20 anos. Atualmente é mais intensa, dificultando afazeres diários”. O perito da autarquia concluiu que não havia incapacidade, mas menciona que a autora tem surdez acentuada.

Na audiência, realizada em 08.08.2017 (Num. 1906817), foi ouvida a irmã da autora Roseli de Lima Oliveira que mencionou que a autora não ouve, apenas fala.

O Juízo a quo tentou ouvir a autora, mas sua oitiva restou prejudicada, tendo em vista a sua condição.

A irmã da autora afirmou que ela quer a pensão para seu sustento e para colocar um aparelho de audição, mas os médicos já disseram que não conseguirá escutar; que antes do óbito da genitora, tentaram obter a pensão por morte do genitor para resguardar seus direitos, mas foram informados que teriam que aguardar; que ela já trabalhou para os parentes como doméstica e recolheu contribuições nos períodos em que os familiares ajudaram, pensando em seu futuro; que ela está impossibilitada de trabalhar.

Apesar da existência dos recolhimentos de contribuições em alguns períodos e até mesmo após o óbito do genitor, que foram esclarecidos pela irmã da autora, há indicação de que a incapacidade é anterior ao óbito do genitor.

Destaca-se que o laudo pericial menciona que apresenta déficit cognitivo, dificuldade de concentração, de estabelecimento de raciocínio lógico e expressão da palavra.

Ressalte-se, por fim, que a Lei nº 8.213/91 exige que a prova da invalidez se dê no momento do óbito, e não antes do advento da maioridade ou emancipação.

Nesse sentido já decidiu o STJ:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. IRMÃO MAIOR E INVÁLIDO. MORBIDADE PSÍQUICA - ESQUIZOFRENIA PARANOIDE. DOENÇA GRAVE - HIV. INVALIDEZ SUPERVENIENTE À MAIORIDADE. IRRELEVÂNCIA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. EXCESSO DE PODER REGULAMENTAR. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Cuida-se, na origem, de demanda em que busca o autor, ora recorrente, a concessão de pensão previdenciária decorrente da morte de sua irmã.

2. O Tribunal a quo consignou: "(...) embora a parte autora tenha demonstrado que há relação de dependência com a de cujus, não comprovou sua invalidez no período anterior à maioridade" (fl. 485, e-STJ, grifo acrescentado).

3. No Direito brasileiro os chefes do Poder Executivo podem regulamentar a lei por meio de Decreto, facultando-se, ademais, à autoridade administrativa editar atos normativos administrativos gerais - como Portarias e Resoluções - com o intuito de disciplinar e instrumentalizar a boa aplicação da legislação que lhes é superior. Em ambos os casos as normas administrativas editadas não precisam, pois seria desperdício de tempo e papel, repetir, palavra por palavra, o que está na lei, desde que respeitem seus limites, principiologia, estrutura e objetivos. No que tange a essas normas administrativas, plenamente compatíveis com o regime constitucional brasileiro, cabe detalhar as obrigações e direitos estabelecidos na lei.

4. O artigo 108 do Decreto 3.048/1991 extrapolou o poder regulamentar, pois criou um requisito para a concessão do benefício de pensão por morte ao filho ou irmão inválido, qual seja: que a invalidez ocorra antes dos vinte e um anos de idade.

5. É irrelevante o fato de a invalidez ter sido após a maioridade do postulante, uma vez que, nos termos do artigo 16, inciso III c/c parágrafo 4º, da Lei 8.213/91, é devida a pensão por morte, comprovada a dependência econômica, ao irmão inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente.

6. Alinhado a esse entendimento, há precedentes do STJ no sentido de que, em se tratando de dependente maior inválido, basta a comprovação de que a invalidez é anterior ao óbito do segurado. Nesse sentido: AgRg no AREsp 551.951/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 24/4/2015, e AgRg no Ag 1.427.186/PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 14/9/2012.

7. In casu, a instituidora do benefício faleceu em 17 de junho de 2011 (fl. 370, e-STJ), a invalidez anterior à data do óbito (1.5.2001) e a dependência econômica do irmão foram reconhecidas pelo acórdão recorrido (fls. 484-485, e-STJ). Portanto, encontram-se preenchidos os requisitos legais para concessão do benefício pleiteado.

8. Recurso Especial provido.

(REsp 1551150/AL, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 21/03/2016)

Assim, comprovada a condição de filha inválida na data do óbito, a autora tem direito à pensão por morte.

NEGO PROVIMENTO à apelação.

Não tem razão o embargante.

Basta uma leitura atenta aos fundamentos do voto para constatar que a decisão se pronunciou sobre todas as questões suscitadas, de forma clara, razão pela qual fica evidente que os embargos pretendem, pela via imprópria, a alteração do julgado.

A possibilidade de cabimento dos embargos de declaração está circunscrita aos limites legais, não podendo ser utilizados como sucedâneo recursal.

Os embargos de declaração objetivam, na verdade, novo julgamento, o que é vedado em lei.

Nesse sentido, julgado proferido pela 1ª Turma do STJ, no Resp. nº 15774-0 / SP, em voto da relatoria do Ministro Humberto Gomes de Barros, DJU de 22/11/1993:

Não pode ser conhecido recurso que, sob o rótulo de embargos declaratórios, pretende substituir a decisão recorrida por outra. Os embargos declaratórios são apelos de integração, não de substituição.

Após tais digressões, ressalto que, mesmo para fins de prequestionamento, a fim de possibilitar a futura interposição de recurso à superior instância, os embargos de declaração estão sujeitos à presença de vício no acórdão embargado. Vale dizer, existente contradição, omissão ou obscuridade, legitima-se a oposição dos embargos para a expressa manifestação acerca de controvérsia não resolvida a contento pelo julgado, o que não se verifica.

A matéria alegada nos Embargos foi devidamente apreciada no julgado, sendo que eventual inconformismo quanto ao decidido deve ser deduzido pela via recursal própria (que certamente não são os Embargos) em instância superior.

Foi analisado no acórdão embargado que os documentos existentes nos autos indicam que a incapacidade da autora é anterior ao óbito do genitor.

Ademais, deve ser comprovada a invalidez na data do óbito do instituidor da pensão e não antes da maioridade ou emancipação.

Tendo em vista que a decisão se pronunciou sobre todas as questões suscitadas, não há que se falar em sua alteração.

A pretensão de prequestionamento da matéria para efeito de interposição de recurso especial perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no novo CPC.

O art. 1.025 do novo CPC refere ao assim denominado "prequestionamento ficto".

Cabe o alerta de Cássio Scarpinella Bueno, na obra Novo Código de Processo Civil Anotado, São Paulo: Saraiva, 2015, p. 661-662:

O art. 1.025 que consagrar o que parcela da doutrina e da jurisprudência chama de 'prequestionamento ficto', forte no que dispõe a Súmula 356 do STF. A regra, bem-entendida a razão de ser do recurso extraordinário e do recurso especial a partir do 'modelo constitucional do direito processual civil', não faz nenhum sentido e apenas cria formalidade totalmente estéril, que nada acrescenta ao conhecimento daqueles recursos a não ser a repetição de um verdadeiro ritual de passagem, que vem sendo cultuado pela má compreensão e pelo mau uso do enunciado da Súmula 356 do STF e pelo desconhecimento da Súmula 282 do STF e da Súmula 211 do STJ. Mais ainda e sobretudo: pela ausência de uma discussão séria e centrada sobre o que se pode e sobre o que não se pode ser compreendido como 'prequestionamento', tendo presente a sua inescondível fonte normativa, qual seja, o modelo que a Constituição Federal dá aos recursos extraordinário e especial, e, para ir direto ao ponto, à interpretação da expressão 'causa decidida' empregada pelos incisos III dos arts. 102 e 105 da CF.

O novo CPC, em vigor desde 18.03.2016, no tocante aos embargos de declaração trouxe regras sem correspondência com o CPC de 1973; dentre elas a do art. 1.025. O dispositivo trata dos embargos para fins de prequestionamento. A princípio, a novel legislação não encampa entendimento consolidado do STJ (Súmula 211) e o que dispõe a súmula 356 do STF:

STF, SÚMULA 356: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

No âmbito do novo CPC não há falar em embargos de declaração para fins de prequestionamento, em sentido estrito.

E mesmo se assim não fosse, para fins de prequestionamento (a fim de possibilitar a futura interposição de recurso à superior instância), os Embargos de Declaração estão sujeitos à presença de vício na decisão embargada, o que não se verifica, conforme acima especificado.

REJEITO os embargos de declaração.

É o voto.