APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006670-84.2017.4.03.6100
RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: CRANFOS EQUIPAMENTOS, COMERCIO, PARTICIPACOES E SERVICOS INDUSTRIAIS DE CONTROLE AMBIENTAL LTDA
Advogado do(a) APELANTE: JOSE RENA - SP49404-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006670-84.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: CRANFOS EQUIPAMENTOS, COMERCIO, PARTICIPACOES E SERVICOS INDUSTRIAIS DE CONTROLE AMBIENTAL LTDA Advogado do(a) APELANTE: JOSE RENA - SP49404-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Agravo interno interposto pela União (Id. 19627371) contra decisão que, nos termos do artigo 932, inciso V, alínea "b", do CPC, rejeitou a preliminar e negou provimento à apelação da União (Id. 7581722). A agravante, preliminarmente, suscitou a ausência de direito líquido e certo, bem como pleiteiou a suspensão do feito até a publicação do acórdão (artigo 1.040 do CPC) resultante do julgamento dos embargos de declaração, para modulação dos efeitos do decidido no RE 574.706. No mérito, sustenta, em síntese, que a interpretação lógico sistemática da Constituição Federal de 1988 (artigo 195, inciso I, "b", e §12) e da legislação infraconstitucional (artigos 2º, parágrafo único e 3º, b, da LC 70/91, 3º, §1º e § 2º, inciso I, da Lei 9.718/98, 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003) leva à conclusão de que é plenamente válida, legal e legítima a inclusão do ICMS acoplado ao preço do produto ou serviço na base de cálculo da COFINS, do PIS e de qualquer tributo que incida ou venha a incidir sobre o faturamento ou, com muito mais razão, a receita total das pessoas jurídicas. Contraminuta apresentada (Id. 24805125). É o relatório.
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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006670-84.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: CRANFOS EQUIPAMENTOS, COMERCIO, PARTICIPACOES E SERVICOS INDUSTRIAIS DE CONTROLE AMBIENTAL LTDA Advogado do(a) APELANTE: JOSE RENA - SP49404-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Inicialmente, não conheço da questão atinente à alegada ausência do direito líquido e certo da agravada, em virtude da alegada falta de prova do recolhimento do ICMS, uma vez que não foi suscitada nas razões de apelação. Constitui evidente inovação recursal, o que é inadmissível. A decisão recorrida, nos termos do artigo 932, inciso V, alínea "b", do CPC, rejeitou a preliminar suscitada em apelação e negou-lhe provimento. Nesse sentido, restou consignada a desnecessidade de se aguardar publicação do acórdão proferido no RE n.º 574.706 para a aplicação do entendimento sedimentado, visto que a publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20/03/2017 (DJe n.º 53), supre tal providência (artigos, 489, §1º, incisos IV, V e VI, 525, §13, 926, 927 1.035, § 5º e 1.040 do CPC e 27 da Lei n.º 9.868/99). Além disso, eventual recurso interposto para a modulação dos efeitos do acórdão não comporta efeito suspensivo. No mérito, ficou estabelecido que a questão já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574706, o qual, por maioria e nos termos do voto da Relatora, ao apreciar o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017. A questão, portanto, encontra-se pacificada, de modo que não cabe mais discussão a esse respeito. As questões atinentes aos dispositivos legais suscitados nas razões recursais, notadamente os artigos 300, caput, 1.037, inciso II, 1.040, inciso III, 884, caput, do CC/2002, 2º e 3º, caput, e § 2º, inciso I, da Lei nº 9.718/98, 31 da Lei nº 8.981/95, 18 da MP nº 2.158-35/2001, 1º, caput, e §§ 1º e 2º, da Lei nº 10.637/2002, 1º, caput, e §§ 1º e 2º, da Lei nº 10.833/2003, 2º, 52, 54 e 55 da Lei nº 12.973/2014 (pelos quais se alteraram várias regras da legislação em que se disciplina a matéria versada na espécie, inclusive o artigo 12 do DL nº 1.598/77), 145, caput, 195, caput, inciso I, 195, caput, inciso I, alínea b, e 239 da CF/88, 3º, § 2º, inciso I, Lei 9.718/98, 294, 300 e 311 do CPC e as Súmulas 68 e 94 do STJ não alteram essa orientação. Denota-se que a recorrente pretende rediscutir a matéria, sem comprovar que o decisum teria violado o disposto no artigo 1.012, §4º, c.c., o artigo 300, ambos do Código de Processo Civil, o que não é suficiente para infirmar a decisão agravada. Assim, nos termos da fundamentação explicitada, justifica-se a manutenção da decisão recorrida. Ante o exposto, CONHEÇO EM PARTE DO AGRAVO INTERNO E, NA PARTE CONHECIDA, NEGO-LHE PROVIMENTO.
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E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 574.706. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO.
- Não se conhece da questão atinente à alegada ausência do direito líquido e certo da agravada, em virtude da alegada falta de prova do recolhimento do ICMS, uma vez que não foi suscitada nas razões de apelação. Constitui evidente inovação recursal, o que é inadmissível.
- A decisão recorrida, nos termos do artigo 932, inciso V, alínea "b", do CPC, rejeitou a preliminar suscitada em apelação e negou-lhe provimento. Nesse sentido, restou consignada a desnecessidade de se aguardar publicação do acórdão proferido no RE n.º 574.706 para a aplicação do entendimento sedimentado, visto que a publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20/03/2017 (DJe n.º 53), supre tal providência (artigos, 489, §1º, incisos IV, V e VI, 525, §13, 926, 927 1.035, § 5º e 1.040 do CPC e 27 da Lei n.º 9.868/99). Além disso, eventual recurso interposto para a modulação dos efeitos do acórdão não comporta efeito suspensivo. No mérito, ficou estabelecido que a questão já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574706, o qual, por maioria e nos termos do voto da Relatora, ao apreciar o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017. A questão, portanto, encontra-se pacificada, de modo que não cabe mais discussão a esse respeito. As questões atinentes aos dispositivos legais suscitados nas razões recursais, notadamente os artigos 300, caput, 1.037, inciso II, 1.040, inciso III, 884, caput, do CC/2002, 2º e 3º, caput, e § 2º, inciso I, da Lei nº 9.718/98, 31 da Lei nº 8.981/95, 18 da MP nº 2.158-35/2001, 1º, caput, e §§ 1º e 2º, da Lei nº 10.637/2002, 1º, caput, e §§ 1º e 2º, da Lei nº 10.833/2003, 2º, 52, 54 e 55 da Lei nº 12.973/2014 (pelos quais se alteraram várias regras da legislação em que se disciplina a matéria versada na espécie, inclusive o artigo 12 do DL nº 1.598/77), 145, caput, 195, caput, inciso I, 195, caput, inciso I, alínea b, e 239 da CF/88, 3º, § 2º, inciso I, Lei 9.718/98, 294, 300 e 311 do CPC e as Súmulas 68 e 94 do STJ não alteram essa orientação.
- Denota-se que a recorrente pretende rediscutir a matéria, sem comprovar que o decisum teria violado o disposto no artigo 1.012, §4º, c.c., o artigo 300, ambos do Código de Processo Civil, o que não é suficiente para infirmar a decisão agravada. Assim, nos termos da fundamentação explicitada, justifica-se a manutenção da decisão recorrida.
- Agravo interno conhecido em parte e, na parte conhecida, desprovido.