APELAÇÃO (198) Nº 5000658-73.2017.4.03.6126

RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS

APELANTE: NEIDE GUIMARAES

Advogados do(a) APELANTE: SHIRLEY VAN DER ZWAAN - SP106879, ELDER PEREIRA DA SILVA - SP335449

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

V O T O

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA):

A autora alega a ocorrência de cerceamento de defesa, tendo em vista que não foi determinada a produção de prova testemunhal.

Na petição inicial, a parte autora requereu:

“(...)

e) considerando que a questão de mérito é unicamente de direito, requer o Julgamento Antecipado da Lide, conforme dispõe o artigo 355 do Código de Processo Civil. Sendo outor entendimento de Vossa Excelência, requer e protesta pela produção de todos os meios de prova admitidos em direito, sem exclusão de nenhum que se fizer necessário ao deslinde da demanda, principalmente a ouvida de testemunhas, que comprovarão a relação existente entre o falecido segurado e a Autora. Para tanto, se assim entender a Autora elenca, ao final da presente, os dados das testemunhas a serem ouvidas”.

Após a apresentação da contestação, o Juízo a quo determinou que a autora se manifestasse sobre a contestação e que as partes especificassem as provas que pretendiam produzir (Num. 3084955).

O INSS informou que não tinha interesse na produção de outras provas (Num. 3084966) e a parte autora, por sua vez, apenas apresentou a réplica (Num. 3084956), quedando-se inerte quanto à segunda parte do despacho.

Assim, foi proferida a sentença de improcedência do pedido.

Observa-se que não se trata de cerceamento de defesa, uma vez que a autora deixou de cumprir a determinação judicial para especificar as provas que pretendia produzir, ocasionando a preclusão na produção da referida prova.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. ACIDENTE DE VEÍCULO. AUSÊNCIA DE PROVA DE CONDUTA CULPOSA DO REQUERIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. PARTE QUE EXPRESSAMENTE DISPENSA MAIOR DILAÇÃO PROBATÓRIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVADO DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Inaplicabilidade do NCPC neste julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 2 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

2. Esta Corte já firmou entendimento que preclui o direito à prova se a parte, intimada para especificar as que pretendia produzir, não se manifesta oportunamente, e a preclusão ocorre mesmo que haja pedido de produção de provas na inicial ou na contestação, mas a parte silencia na fase de especificação. (grifei)

3. Registra-se que é entendimento desta Corte quanto à impossibilidade de análise do dissídio apoiado em fatos e não na interpretação do direito, como se verifica no presente caso, em que houve expressa dispensa da prova requerida na inicial.

4. O presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado que não conheceu do recurso especial, devendo ser ele mantido pelos seus próprios fundamentos.

5. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no AREsp 645.985/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, 3ª Turma, DJe 22/06/2016)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. PROVA DA DEPENDÊNCIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. O auxílio-reclusão é devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço (Lei 8.213/91, art. 80).

2. A mãe do segurado preso é beneficiária do auxílio-reclusão mediante prova de dependência econômica (Lei 8.213/1991, art. 16, §4º).

3. Os documentos não são capazes de demonstrar a dependência econômica da requerente. A apresentação de um único recibo compra no valor de R$132,10, ainda que possa evidenciar eventual auxílio prestado à mãe, é insuficiente para demonstrar a dependência econômica para fins previdenciários. Da mesma forma, a apresentação testemunhos escritos, não confirmados em audiência, não se presta a essa finalidade.

4. Embora a requerente tenha apresentado rol de testemunhas na inicial, quando intimada para especificação de provas requereu expressamente o julgamento antecipado da lide, nos moldes do art. 330, I, do CPC, por entender que não havia necessidade de se produzir de outras provas em audiência. Não pode, agora, em sede de recurso, alegando cerceamento de defesa , pedir o reavivamento de diligência pela qual expressamente se desinteressou.

5. Precedente do TRF1: AC 0013993-77.2007.4.01.3500/GO, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL MARCELO DOLZANY DA COSTA (CONV.), SEXTA TURMA, e-DJF1 p.655 de 01/03/2013. 6. Apelação não provida.

(TRF 1ª Região, AC 2009.01.99.072237-6, Rel. Juiz Fed. José Alexandre Franco, 1ª Câmara Regional Previdenciária de Juiz de Fora, e-DJF1 14.07.2015, p. 1522)

Assim, rejeito a preliminar.

Em matéria de pensão por morte, o princípio segundo o qual tempus regit actum impõe a aplicação da legislação vigente na data do óbito do segurado.

Considerando que o falecimento ocorreu em 14.06.2016, aplica-se a Lei nº 8.213/91.

O evento morte está comprovado com a certidão de óbito do segurado (Num. 3084943 – p. 5).

A qualidade de segurado do falecido não é questão controvertida nos autos, mas está demonstrada, eis que era beneficiário de aposentadoria especial (NB 083.736.064-1) e auxílio-acidente (NB 103.613.693-8).

Necessário comprovar se, na data do óbito, a autora tinha a qualidade de dependente.

O art. 16, I, da Lei nº 8.213/91, que enumera os dependentes da 1ª classe, reconhece essa qualidade ao companheiro que, nos termos do § 3º, é a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com a parte segurada, na forma do § 3º, do art. 226, da Carta Magna.

O art. 16, § 6º, do Decreto nº 3.048/99, define a união estável como aquela verificada entre homem ou mulher como entidade familiar, quando forem solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, ou tenham prole em comum, enquanto não se separarem. Porém, apesar das disposições do Regulamento, a união estável não se restringe às pessoas que não têm impedimentos para o casamento. É comum que pessoas casadas se separem apenas de fato e constituam novas famílias, situação que a seguridade social não pode desconsiderar a ponto de negar proteção aos dependentes.

O Decreto nº 3.048/99 enumera, no art. 22, I, b, os documentos necessários à comprovação da condição de dependente para o companheiro: documento de identidade, certidão de casamento com averbação da separação judicial ou divórcio, quando um dos companheiros ou ambos já tiverem sido casados, ou de óbito, se for o caso.

A jurisprudência tem abrandado essa exigência, contentando-se com prova testemunhal, ao entendimento de que as normas administrativas vinculam apenas os servidores públicos, podendo o juiz decidir com base no seu livre convencimento motivado.

Nesse sentido:

AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. COMPROVAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL. PROVA TESTEMUNHAL. CONCESSÃO. OFENSA LITERAL DE DISPOSIÇÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA. DECISÃO RESCINDENDA EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. ERRO DE FATO. MATÉRIA ESTRANHA À LIDE. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO IMPROCEDENTE.

1. A decisão rescindenda entendeu que a legislação previdenciária não faz qualquer restrição quanto à admissibilidade da prova testemunhal, para comprovação da união estável, com vista à obtenção de benefício previdenciário.

2. Quanto à violação literal de dispositivo legal, constata-se a impossibilidade de rescisão do julgado, uma vez que o relator decidiu a matéria baseado em posicionamento firme deste Tribunal Superior, de que a prova testemunhal é sempre admissível, se a legislação não dispuser em sentido contrário, e que a Lei nº 8.213/91 somente exige prova documental quando se tratar de comprovação do tempo de serviço.

3. Aplica-se, à espécie, o entendimento desta Corte de Justiça, no sentido de que não cabe ação rescisória, fundada em ofensa literal a disposição de lei, quando a decisão rescindenda estiver em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ.

(...)

5. Ação rescisória improcedente.

(STJ, 3ª Seção, AR 3.905/PE, Rel. Min. Campos Marques, DJe 01.08.2013).

Pensão por morte. União estável (declaração). Prova exclusivamente testemunhal (possibilidade). Arts. 131 e 332 do Cód. de Pr. Civil (aplicação). 1. No nosso sistema processual, coexistem e devem ser observados o princípio do livre convencimento motivado do juiz e o princípio da liberdade objetiva na demonstração dos fatos a serem comprovados (arts. 131 e 332 do Cód. de Pr. Civil). 2. Se a lei não impõe a necessidade de prova material para a comprovação tanto da convivência em união estável como da dependência econômica para fins previdenciários, não há por que vedar à companheira a possibilidade de provar sua condição mediante testemunhas, exclusivamente . 3. Ao magistrado não é dado fazer distinção nas situações em que a lei não faz. 4. Recurso especial do qual se conheceu, porém ao qual se negou improvimento.

(STJ, 5ª Turma, Resp 783697/GO, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 09.10.2006, p. 372).

A Súmula 63 da TNU dos Juizados Especiais Federais também dispõe no mesmo sentido: "A comprovação de união estável para efeito de concessão de pensão por morte prescinde de início de prova material".

A certidão de óbito informa que o de cujus era divorciado de Francisca Leonilda Hernandes Geraldin, residia à Rua Doutor Almenor Jardim Silveira, BL 52, ap. 14, Jardim Alvorada, Santo André – SP e não menciona a existência da união estável com a autora.

Foi apresentada conta de energia elétrica em nome do falecido indicando como seu endereço a Rua Dr. Almenor Jardim Silveira, 52, ap. 14.

A autora, por sua vez, informa na petição inicial desta ação que reside à Rua Dr. Almenor Jardim Silveira, 52, ap. 14, Jardim Alvorada, Santo André – SP, mas na procuração ad-judicia (Num. 3084938) e na declaração de pobreza (Num. 3084939) indica como seu endereço a Rua Dr. Almenor Jardim Silveria, Acesso 8, Bloco 49, ap. 21.

Na ação de divórcio litigioso do falecido, a autora foi ouvida como testemunha em audiência realizada em 15.05.2001 e informou que viviam juntos desde 09.07.1997 (Num. 3084942 – p. 1/4).

A autora foi indicada como dependente do de cujus nas declarações de imposto de renda dos exercícios de 2007, 2008, 2009 e 2010 (Num. 3084944 e 3084945).

Na sentença, o Juízo “a quo” menciona que efetuou consulta ao sistema MIDAS – Módulo de Impressão de Declarações Assinadas, da Receita Federal, e que a autora não constava mais como dependente do falecido nas declarações do Imposto de Renda do falecido nos anos seguintes.

Foram juntados documentos em que a autora figurou como responsável pelas internações do de cujus (Num. 3084945 e 3084946) em 2013 e 2016, mas tais documentos não permitem concluir que ainda mantinham o convívio marital.

A escritura pública declaratória lavrada pela autora em 21.09.2016 (Num. 3084941) foi emitida após o óbito do segurado, tratando-se de documento unilateral.

A prova testemunhal poderia confirmar a existência da união estável na época do óbito. Contudo, como já analisado em sede de preliminar, a parte autora quedou-se inerte quando foi determinado às partes que especificassem as provas que pretendiam produzir, restando preclusa a produção da prova.

Assim, o conjunto probatório existente nos autos apenas comprovou que a autora e o falecido mantiveram um relacionamento até o ano de 2009, sem demonstrar que ainda existia o convívio marital na época do óbito.

Assim, a autora não faz jus ao benefício.

REJEITO a preliminar e NEGO PROVIMENTO à apelação.

É o voto.