APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000860-50.2016.4.03.6105

RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES

APELANTE: AGENCIA NACIONAL DE VIGILANCIA SANITARIA - ANVISA

APELADO: TATIANA VON HERTWIG

Advogados do(a) APELADO: TOME ARANTES NETO - SP172978, NATHALIA TORQUATO VILELA - SP375358, MAYRE MARCIA JURADO GOMES - SP239615

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):

Inicialmente, cabe ressaltar que, conforme jurisprudências do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de benefícios de natureza previdenciária, incidem as leis vigentes à época do óbito de quem o institui. Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO POR MORTE. EX-COMBATENTE. REVERSÃO EM FAVOR DAS FILHAS EM RAZÃO DO FALECIMENTO DA VIÚVA. POSSIBILIDADE. VALOR DO BENEFÍCIO CALCULADO CONFORME A LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO. PRECEDENTES. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que, na hipótese de reversão da pensão por morte do ex-combatente às suas filhas em razão do falecimento da viúva, o direito ao benefício é regido pela lei vigente por ocasião do óbito do militar. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI-AgR 51410 2, ROBERTO BARROSO, STF.)”.

“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO. EX-COMBATENTE. LEI VIGENTE A ÉPOCA DO ÓBITO. REQUISITOS ESPECÍFICOS. ART. 30 DA LEI Nº 4.242/63. INCAPACIDADE DE PROVER OS PRÓPRIOS MEIOS DE SUBSISTÊNCIA. EXTENSÃO AOS DEPENDENTES. 1. A jurisprudência desta Corte de Justiça, consoante a do Supremo Tribunal Federal, é firme em afirmar que a pensão de ex-combatente deve ser regida pela lei vigente a época do falecimento. 2. Nos termos do art. 30 da Lei nº 4.242/1963, como já dito, são requisitos para o pagamento da pensão especial de ex-combatente: 1) ser o ex-militar integrante da FEB, da FAB ou da Marinha; 2) ter efetivamente participado de operações de guerra; 3) encontrar-se o ex-militar, ou seus dependentes, incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência; e 4) não perceber qualquer importância dos cofres públicos. Tais requisitos estendem-se também aos dependentes, que devem provar o preenchimento. 3. Agravo regimental não provido. ..EMEN: (ADRESP 201300059536, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:28/06/2013 ..DTPB:.)”. (Grifo nosso)

Como o senhor Antonio Fernando Mascarenhas Fontes veio a óbito em 13/07/2015, incide a Lei nº 8.112/90, com as alterações promovidas pela Lei nº 13.135/2015, que passou a viger em 18/06/2015.

Estabelece o artigo 217, II, da Lei nº 8.112/90, in verbis:

“II - o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato, com percepção de pensão alimentícia estabelecida judicialmente”.

A referência expressa a pensão alimentícia estabelecida judicialmente não pode ser interpretada restritivamente. O que está determinado por este comando legal é a relação de dependência material entre o instituidor do benefício e seu ex-cônjuge. O pagamento de pensão alimentícia constitui o parâmetro principal para verificar essa dependência, mas não se restringe a ele.

Por conseguinte, cabe ao ex-cônjuge que, porventura, não receba pensão alimentícia comprovar, à luz do artigo 373, I, do Código de Processo Civil de 2015, sua dependência material para com o servidor falecido.

Nesse sentido já pontificou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. INOVAÇÃO DE TESE RECURSAL, EM AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. EX-CÔNJUGE. PENSÃO POR MORTE. ART. 217, I, B, DA LEI 8.112/90. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DAS PREMISSAS FIXADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. "A apresentação de fundamento apenas em agravo regimental caracteriza-se inovação recursal, cuja análise é incabível no presente recurso, em razão da preclusão consumativa" (STJ, AgRg no AREsp 469.254/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/04/2014). II. A concessão da pensão, prevista no art. 217, I, b, da Lei 8.112/90, a ex-cônjuge do falecido servidor, vincula-se à comprovação da dependência econômica entre a beneficiária e o servidor que a instituiu. III. Tendo o Tribunal de origem, à luz do conjunto probatório dos autos, firmado a compreensão no sentido de que a autora, ora agravante, não era economicamente dependente do falecido servidor instituidor da pensão - do qual, inclusive, não percebia pensão alimentícia -, rever tal entendimento demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado, em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Precedente: STJ, AgRg no REsp 1.270.565/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/05/2013. IV. "O óbice da Súmula 7/STJ aplica-se também aos recursos especiais fundados na alínea 'c', do art. 105, III, da Constituição Federal" (STJ, AgRg no AREsp 223.956/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/04/2013). Em igual sentido: "a análise do dissídio jurisprudencial fica prejudicada em razão da aplicação do enunciado da Súmula 7/STJ, porquanto não é possível encontrar similitude fática entre o aresto combatido e os arestos paradigmas, uma vez que as suas conclusões díspares ocorreram, não em razão de entendimentos diversos sobre uma mesma questão legal, mas, sim, em razão de fundamentações baseadas em fatos, provas e circunstâncias específicas de cada processo" (AgRg no AREsp 16.879/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/04/2012). V. Agravo Regimental não provido. ..EMEN: (AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 247327 2012.02.28274-4, ASSUSETE MAGALHÃES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:14/05/2014 ..DTPB:.)”.

Basta, pois, recorrer ao presente conjunto fático-probatório, a fim de constatar se a autora logrou comprovar a dependência para com o instituidor do benefício.

No processo nº 478/88, que tramitou perante a 2ª Vara Cível da Comarca de Campinas/SP (ID 2365852), ficou estabelecido que o instituidor do benefício pagaria pensão alimentícia às filhas, cuja guarda ficou com a autora, e que a esta não seria necessário o pagamento de valores mensais. Anos depois, houve novo acordo entre os ex-cônjuges a respeito do pagamento da pensão alimentícia (ID 2365872).

Em seguida, quanto aos depoimentos das testemunhas cabe destacar os seguintes trechos: (i) segundo o senhor Gerson, que trabalhava em restaurante próximo ao local de trabalho do instituidor do benefício – e com quem mantinha contatos recorrentes –, este ajudava financeiramente a autora; (ii) para o senhor Fernando, dono do aludido restaurante, o instituidor do benefício ajudava financeiramente a autora e suas filhas; (iii) o senhor Walter, cunhado da autora, relatou que empregava o instituidor do benefício em suas clínicas médicas, e frequentemente o pagamento pelos serviços prestados eram depositados na conta bancária da autora, a pedido expresso dele; (iv) conforme a senhora Fernanda, filha do casal, o instituidor do benefício assumiu todos os encargos materiais da autora, após esta ter padecido de câncer no pulmão.

Esses elementos probatórios demonstram que a autora, desde o início do casamento e principalmente desde o nascimento da primeira filha, se dedicou exclusivamente à família, de modo que não se inseriu no mercado de trabalho. Isso é comprovado pela ausência de registros em sua CTPS (ID 2365854).

Ademais, os depoimentos das testemunhas são corroborados pelos depósitos bancários realizados entre 2014 e 2015 (ID 2366782), cujo favorecido é a própria autora.

Esse contexto de ajuda financeira permanente à autora – que, por escolhas individuais desde o início da vida conjugal e principalmente pelo quadro de doenças desenvolvidas desde a separação, ficou impossibilitada de prover ao próprio sustento – permite compreender a inscrição dela como beneficiária de pensão alimentícia desde setembro de 2007, segundo o cadastro da aposentadoria do instituidor do benefício (ID 2365862).

Assim, está suficientemente demonstrada a dependência da autora para com o instituidor do benefício, na qualidade de ex-cônjuge dele, o que se coaduna com o disposto no artigo 217, II, da Lei nº 8.112/90.

Posteriormente, assiste razão à apelante no que concerne aos critérios de correção monetária.

A correção monetária segue o disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, que tem aplicação imediata por apresentar natureza processual, à luz do princípio tempus regit actum. Nesse sentido:

“APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. RESSARCIMENTO. VALOR DEVIDO PELA FAZENDA PÚBLICA. PRESCRIÇÃO. ART. 1º DECRETO Nº 20.910/32. COMPROVAÇÃO. O fato de a Administração Pública não ter ofertado resistência à pretensão autoral em âmbito administrativo em nada impede que a demanda seja apresentada ao Poder Judiciário. Art. 5º, XXXV, CF/88. Presença do binômio necessidade-adequação. A presente ação constitui meio imprescindível para a obtenção do bem da vida e guarda pertinência com a situação fática objetiva descrita na inicial. Esposa do autor já constava do rol de beneficiários desde antes da intervenção cirúrgica. Gastos devidamente comprovados. Configurada a obrigação de ressarcimento. A inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 refere-se, tão somente, à circunstância do art. 100, §12, da CF/88, relativo à atualização de valores de requisitórios. Não se afasta incidência daquele dispositivo até que sobrevenha decisão do STF. As jurisprudências do STJ e deste TRF vêm adotando posicionamento de que o referido art. 1º-F é de natureza processual, de modo que incide sobre as ações em andamento, em respeito ao princípio do tempus regit actum, (EDRESP 200902420930, LAURITA VAZ, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:23/05/2012 ..DTPB:.), (AC 00157368720154039999, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.). Apelação a que não se dá provimento. Remessa necessária parcialmente provida. (AC 00014288720124036107, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/09/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)”.

Nas ADIs nº 4.357 e 4.425, o Supremo Tribunal Federal havia declarado a inconstitucionalidade do artigo 5º da Lei nº 11.960/09 e, por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97. Ocorre que, em decisão recente, o Ministro Luiz Fux esclareceu, em sede de Repercussão Geral em Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, que essa inconstitucionalidade se refere, tão somente, ao momento do artigo 100, §12, da Constituição Federal de 1988.

Como, no presente caso, ainda não houve o trânsito em julgado da sentença - e, consequentemente, não se iniciou a fase de inclusão da dívida em precatório -, a declaração de inconstitucionalidade não é aplicável.

Nesse sentido, transcrevo trecho da decisão do Ministro Luiz Fux e a ementa do aludido acórdão, in verbis:

"O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nº 4.357 e 4.425, declarou a in constitucionalidade da correção monetária pela TR apenas quanto ao segundo período, isto é, quanto ao intervalo de tempo compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100 , §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação ao concluir-se a fase de conhecimento (...) Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor. Ressalto, por oportuno, que este debate não se colocou nas ADIs nº 4.357 e 4.425, uma vez que, naquelas demandas do controle concentrado, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 não foi impugnado originariamente e, assim, a decisão por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100 , §12, da CRFB e o aludido dispositivo infraconstitucional. (RE 870947 RG, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgamento em 16.4.2015, DJe de 27.4.2015)".

"DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. 1. Reveste-se de repercussão geral o debate quanto à validade da correção monetária e dos juros moratórios incidente sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança ( taxa referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com redação dada pela Lei nº 11.960/09. 2. Tendo em vista a recente conclusão do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, ocorrida em 25 de março de 2015, revela-se oportuno que o Supremo Tribunal Federal reitere, em sede de repercussão geral, as razões que orientaram aquele pronunciamento da Corte, o que, a um só tempo, contribuirá para orientar os tribunais locais quanto à aplicação do decidido pelo STF, bem como evitará que casos idênticos cheguem a esta Suprema Corte. 3. Manifestação pela existência da repercussão geral".

Além disso, no último dia 24/09/2018, o Ministro Luiz Fux deferiu, nos termos do artigo 1.026, §1º, do Código de Processo Civil de 2015, efeito suspensivo aos embargos de declaração julgados no contexto do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE. Trata-se de medida que em nada altera o posicionamento jurisprudencial desta Segunda Turma, porquanto, com essa recente decisão, a Taxa Referencial (TR) passa a ser aplicada tanto no processo de conhecimento quanto na fase de execução.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, tão somente para determinar que o índice de correção monetária é aquele previsto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97.

É o voto.