AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5005818-90.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

AGRAVANTE: MARIANA OCAMPOS GALVAO

Advogado do(a) AGRAVANTE: DAVID MARIO AMIZO FRIZZO - MS10001-A

AGRAVADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH

Advogados do(a) AGRAVADO: SARITA MARIA PAIM - MG75711, MARCO AURELIO SILVA DO NASCIMENTO - MS10939

V O T O

Não assiste razão à agravante.

A decisão liminar proferida nos autos deste recurso consta com os seguintes dizeres, in verbis:

De acordo com os documentos colacionados, a agravante foi aprovada em Concurso Público realizado pelo HUMAP-UFMS para o cargo de Médica- Cirurgia Pediátrica, sendo convocada, após o prazo de prorrogação do concurso, para a posse em 01/03/2018, conforme Edital de convocação nº417/2018 (ID Num. 1929395 – Pág. 21).

A agravante se inscreveu em curso de especialização, no Município de Barretos/SP, com início previsto para a mesma data da posse; tendo em vista a incompatibilidade entre a realização do curso e o trabalho requereu administrativamente a prorrogação da posse ou esta seguida de licença capacitação.

O pedido foi indeferido, conforme memorando da Empresa Brasileira de Serviço Hospitalares – EBSERH, sob o fundamento de que a possibilidade de prorrogação ou de reposicionamento de candidato em final de lista não é previsto no Edital do concurso, nem do Edital de convocação (ID Num. 1929395, Pág.33).

O edital é a lei do certame, devendo ser estritamente cumprido, tanto pela Administração, quanto por todos que prestam o concurso, sendo oportuna a transcrição da seguinte ementa de julgado do C. STJ nesse mesmo sentido, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. AUSÊNCIA. INSCRIÇÃO DEFINITIVA INDEFERIDA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES.

(...)

II - Esta Corte orienta-se no sentido de que "o edital é a lei do concurso, fixando normas garantidoras da isonomia de tratamento e igualdade de condições no ingresso no serviço público" (RMS 21.467/RS, 5ª T.Min. Gilson Dipp, DJ de 12/06/2006), devendo ser cumprido por todos os candidatos.

(...)

V - Agravo Interno improvido.

(STJ, AgInt no RMS n.º 39.601/MG, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, j. 21/03/2017, DJe 29/03/2017)

De outra parte, a Administração Pública poderá, dentro do prazo de validade do certame, escolher, de forma discricionária, o momento oportuno no qual a nomeação será realizada, não cabendo ao Poder Judiciário, em respeito ao princípio da separação de poderes e ao poder discricionário da autoridade administrativa, apreciar os critérios de oportunidade e conveniência dos atos administrativos, ou seja, pronunciar-se sobre o mérito administrativo destes, devendo ater-se à análise de sua legalidade, excetuando-se, tão somente, as situações de evidente abuso de poder ou de ilegalidade nos atos em questão.

A respeito:

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO. PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO.

1. Aprovação de candidato em concurso público que não obriga à imediata nomeação, inserindo-se no poder discricionário da Administração Pública a avaliação sobre o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, as nomeações serão realizadas. Precedentes.

2. Apelação desprovida.

(TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 367313 - 0004662-78.2016.4.03.6126, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR, julgado em 26/09/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/10/2017 ).

Reitero e acolho o fundamento do indeferimento administrativo do pleito da agravante, por inexistir no Edital a previsão de prorrogação da posse ou reposicionamento para ficar no final da lista.

Como bem decidiu o r. Juízo de origem, Dr. Renato Toniasso, os demais pleitos são incabíveis na medida em que a recorrente, ao que tudo indica, não é servidora pública, inexistindo prova nos autos nesse sentido:

Ademais, não há nos autos nada que indique a impetrante seja servidora pública, o que poderia enquadrá-la no disposto no art. 13, §2º, da Lei nº 8.112/90, que determina que “em se tratando de servidor, que esteja na data de publicação do ato de provimento, em licença prevista nos incisos I, III e V do art. 81, ou afastado nas hipóteses dos incisos I, IV, VI, VIII, alíneas "a", "b", "d", "e" e "f", IX e X do art. 102, o prazo será contado do término do impedimento”.

E, desse modo, aplicável ao caso o art. 13, § 1º, da Lei n. 8.112/90:

 “Art. 13. A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei.

§ 1o A posse ocorrerá no prazo de trinta dias contados da publicação do ato de provimento.

(..)”

O que se observa, nessa análise sumária, é que a impetrante obteve aprovação para estudo de pós-graduação, em interesse próprio, que não se confunde com o interesse da administração, tampouco se equipara ao afastamento por licença para capacitação.

Assim, ao menos nesta análise prima facie, não vislumbro plausibilidade jurídica nas alegações da impetrante, na medida em que ela está submetida às normas de direito administrativo aplicáveis à espécie e às regras contidas no Edital.

Nesse sentido:

 ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - PRORROGAÇÃO DE POSSE - IMPOSSIBILIDADE - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO - FATO NOVO – NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITO NO MOMENTO DA POSSE.

1. A sentença proferida contra a União Federal submete-se ao reexame necessário, por força da disposição contida no art. 475, I do CPC.

2. Excetuadas as hipóteses do art. 13 da Lei 8.112/90, não há previsão legal para prorrogação da posse. O prazo para a posse em cargo público, segundo disposto no art. 13, § 1º, da Lei nº 8.112/90, é de trinta dias, contados da nomeação, sendo inadmissível, portanto, sua prorrogação.

3. A regra do § 2º do artigo 13 da Lei nº 8.112/90 destina-se somente aos servidores públicos federais, condição que o candidato aprovado em certame público só adquire no momento de sua posse.

4. Não se pode acoimar de ilegalidade o ato praticado pela autoridade administrativa, porquanto em consonância com o que dispõe a lei que disciplina a matéria e com a Constituição Federal.

5. Ademais, o fato novo, aduzido pela União Federal, não pode ser desconsiderado. Conforme previa o Edital, ao autor, no ato de sua posse, incumbia fazer prova de sua escolaridade. Assim, ao se verificar o documento de fl. 232, a apontar a data da conclusão do Curso de Direito (14 de dezembro de 2005) é patente o descumprimento pelo autor do estatuído na lei do certame.

6. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, providas para julgar improcedente o pedido. Inversão do ônus da sucumbência, observando-se o fato de ser o autor beneficiário do deferimento de justiça gratuita.

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1277568 - 0003614-75.2006.4.03.6113, Rel. JUIZ CONVOCADO HERBERT DE BRUYN, julgado em 07/03/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/03/2013 )

Dessa forma, ausente a relevância da fundamentação a justificar a concessão da liminar requerida, uma vez que não constitui ilegalidade a conduta da administração que convocou o candidato no prazo da prorrogação do concurso, nem o indeferimento do pedido de prorrogação da posse, não havendo que se falar também em reserva de vaga, razão pela qual deve ser mantida a r. decisão agravada.

Em face de todo exposto, mantenho as razões da decisão supra transcrita, nego provimento ao agravo de instrumento.