APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001829-04.2017.4.03.6114

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA

APELANTE: DANIELE PATRICIA GONCALVES

Advogado do(a) APELANTE: RAPHAEL BARROS ANDRADE LIMA - SP306529-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Apelação interposta pela impetrante recebida, nos termos do art. 14, § 3º, da Lei 12.016/2009.

O auxílio-doença é benefício conferido àquele segurado que, cumprida a carência quando for o caso, ficar temporariamente incapacitado para exercer atividade laborativa, sendo que, no caso de ser insusceptível de recuperação para a sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade, de cujo benefício deverá continuar gozando até ser considerado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência (art. 59 e ss da Lei nº 8.213/91).

Pelo documento, "Comunicação de Decisão", expedido pelo INSS, em (Id. 1547242 - pág. 01),  verifico que não foi reconhecido o direito ao benefício de auxílio-doença, tendo em vista que não foi constatada, em exame realizado pela perícia médica do INSS, a incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual.

Os documentos acostados aos autos eletrônicos (Id. 1547231 - pág. 01, 03 e Id. 1547234 - pág. 01), comprovam que a impetrante é aeronauta, funcionária da empresa LATAM e se encontra grávida (Id. 1547233 - Pág. 1).

Vale dizer, na hipótese dos autos há uma situação especial, qual seja: a impetrante é uma aeronauta e se encontra gestante.

Nesse contexto, a Regulamentação da Aviação Civil expedida pela ANAC – Agencia Nacional da Aviação Civil dispõe:

“(...)

(c) As inspecionandas de qualquer categoria de CCF ficarão obrigadas à realização de Testes Imunológicos de Gravidez em todas as inspeções de saúde, antes de se submeterem a exame radiológico ou não. Deverão preencher o “FORMULÁRIO DE EXAME GINECOLÓGICO” existente nas JES e nos MEI. Entretanto, o item 3 desse formulário será realizado por Ginecologista particular e o seu resultado será apresentado com a assinatura do especialista e o carimbo constando o número do Conselho Regional de Medicina (CRM) ao qual pertence. Esse formulário ficará anexo à FIS.

(d) A gravidez, durante seu curso, é motivo de incapacidade para exercício da atividade aérea, ficando automaticamente cancelada a validade do CCF. Depois do término da gravidez, a inspecionanda só poderá retornar às suas atividades normais após submeter-se à perícia médica específica numa JES.

(...)”.

O Regulamento Brasileiro de Aviação Civil n. 67, em seu item 67.73, D), determina que a gestação da aeronauta é motivo suficiente para a incapacidade de exercício de atividade aérea, senão vejamos:

“ 67.73 - Requisitos ginecológicos e obstétricos:

(...)

(d) A gravidez, durante seu curso, é motivo de incapacidade  para exercício da atividade aérea, ficando automaticamente cancelada a validade do CCF. Depois do término da gravidez, a inspecionanda só poderá retornar às suas atividades normais após submeter- se à perícia médica específica numa JES.”

Nesse sentido, reporto-me ao julgado que segue:

“PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO de AUXÍLIO DOENÇA. AERONAUTA GRÁVIDA. PERÍODO de CARÊNCIA NÃO CUMPRIDO. DISPENSA. INCAPACIDADE LABORATIVA. ENQUADRAMENTO da HIPÓTESE NO PERMISSIVO DO ART. 26, II, PARTE FINAL, LEI Nº 8.213/91. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL ESPECIAL À GESTANTE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Sentença: condenação do INSS na implantação do benefício de auxílio doença em favor da parte autora (aeronauta grávida), bem como a pagar os valores atrasados desde a data do requerimento administrativo (DER) até o dia anterior ao início do pagamento do salário maternidade. 2. Razões recursais do INSS: a tutela antecipada não encontra respaldo legal e poderá causar lesão grave e de difícil reparação; a autora não possui a carência necessária para o deferimento do auxílio doença; a gravidez não pode ser tratada como moléstia que dispensa a carência. 3. Carência: "A descaracterização da implementação da carência requer reexame do conjunto fático-probatório" (Precedente: AgRg no REsp 1168269 / RS, Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), 6ª Turma, DJe 12/03/2012. No caso em exame, há incapacidade para o exercício da atividade laborativa, tendo em vista a proibição da aeronauta gestante em voar, de acordo com a Convenção Coletiva de Trabalho. Assim, embora não tenha havido o cumprimento da carência exigida para o benefício de auxilio doença (art. 25, I, da Lei nº 8.231/91), a autora enquadra-se na especificidade a que se refere a parte final do inciso II do art. 26 da Lei nº 8.231/91, mormente porque a própria Constituição Federal, em seu art. 201, II, exige especial proteção à gestante. 4. Com razão, portanto, o juízo sentenciante ao deixar consignado que: "mesmo que a gravidez não seja uma doença profissional ou um acidente, fato é que se trata de uma situação especial e temporária, cujo ordenamento previdenciário, por ausência de previsão legal, não pode ignorar. E mais, há uma impossibilidade jurídica de trabalho criada pelo próprio Estado. Penso, pois, que os termos doença/acidente devem ser interpretados no caso como sendo, na verdade, algum fator que impeça o desempenho das atividades profissionais por motivos alheios à vontade do segurado. Assim, faço aqui uma espécie de equiparação entre o estado físico/mental da autora com aqueles outros mais específicos. Por outro lado, o direito deve ser interpretado de forma coerente, com inteligência. Isso porque o direito deve servir ao homem, não este ao direito. No caso dos autos, está claro que a autora não está trabalhando, porque sua profissão, de acordo com a regulamentação, isso não permite. Nessa perspectiva, é razoável imaginar que seu estado físico, e mental (alterações normais do processo gestacional), seja uma situação particular e excepcional a merecer abrigo da parte final do dispositivo, que, se aparentemente se dirige apenas ao Administrador, ao formar as listas de doenças a serem excluídas do rol, pode ser utilizado pelo julgador justamente para tratar de situações particulares, as quais não teriam como serem previstas pelo legislador de antemão. Ou seja, ainda que precipuamente seja voltado ao Administrador (na elaboração das listas de doenças a serem excluídas), o fato é que a própria lei (comando normativo) previu uma "válvula de escape", de tal maneira que a própria legislação autoriza o julgador (intérprete final) valer-se deste mecanismo em situações excepcionais." 5. Tutela antecipada: deve ser mantida a tutela antecipada, pois presentes os requisitos exigidos pelo art. 273, CPC. A verossimilhança das alegações se mostra presente e a urgência do provimento é evidente, diante do estado de vulnerabilidade social em que se encontra a parte autora e do caráter alimentar da prestação. 6. Conclusão: não provimento do recurso. 7. Honorários advocatícios: fixados em 10% sobre o valor da condenação, de acordo com o art. 55, caput, da Lei n. 9.099/95 - respeitada a limitação temporal imposta na Súmula 111/STJ. 8. Acórdão proferido nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95.” ( Processo Processo 554081020114013400 RECURSO CONTRA SENTENÇA CÍVEL Relator(a) DAVID WILSON de ABREU PARDO Sigla do órgão TRP Órgão julgador PRIMEIRA Turma Recursal – DF Fonte Diário Eletrônico 05/04/2013 Decisão A Turma Recursal, por unanimidade, NEGOU PROVIMENTO ao recurso. Data da Decisão 14/03/2013)

Assim, de rigor a reforma da sentença, para julgar o pedido procedente e conceder a segurança postulada, determinando-se à D. Autoridade Impetrada que implante em favor do impetrante o benefício de auxílio-doença, com o pagamento das parcelas vencidas desde a data da presente impetração. Sem condenação em honorários advocatícios, incabíveis na via eleita.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE para determinar a concessão do benefício de auxílio-doença, nos termos da fundamentação.

É o voto.