APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0012270-63.2010.4.03.6183

RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MIRYAM REGINA TADEU BASSI

Advogado do(a) APELADO: RICARDO AURELIO DE MORAES SALGADO JUNIOR - SP138058-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação porque presentes os requisitos de admissibilidade.

Quanto ao mérito, discute-se nos autos o direito da parte autora à pensão por morte.

Em atenção ao princípio tempus regit actum, aplica-se, no tocante à concessão de benefícios previdenciários, a lei vigente à época do fato que o originou, na forma da súmula 340 do Superior Tribunal de Justiça.

Fundado no artigo 201, inciso V, da Constituição Federal, o artigo 74, da Lei 8.213/91, prevê que a pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não.

Cuida-se, portanto, de benefício que depende da concorrência de dois requisitos básicos: a qualidade de segurado do falecido e a de dependente dos autores.

E o direito ao benefício deve ser analisado no momento do fato gerador, ou seja, a incapacidade deve ser anterior ao óbito do de cujus.

A condição de segurado do de cujus não é matéria controvertida nestes autos, tendo sido constatada no processo.

Por outro lado, com relação à condição de dependente do segurado, fixa o art. 16 da Lei n. 8.213/91, em sua redação original (g. n.):

"Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

II - os pais;

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

(...)”

Comprovou-se que a autora MIRYAN REGINA TADEU BASSI, nascida em 11/01/1959, é filha de Maria Luiza Vieira Serrado, falecida em 20/02/2010 (certidão de óbito à f. 21), que era beneficiária de aposentadoria por ivnalidez NB 32/380.384.190 e pensão por morte NB028.038.419-0 (f. 36).

Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pouco importa que a invalidez deu-se após a aquisição da maioridade civil. Importa, como dito acima, que o autor incapacitou-se antes do falecimento do segurado instituidor.

Tornou-se pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, para concessão de pensão por morte, em se tratando de dependente maior inválido, é irrelevante o fato de a invalidez ter sido após a maioridade, bastando a comprovação de que a invalidez é anterior ao óbito do segurado.

Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO.  PROCESSUAL  CIVIL.  VIOLAÇÃO  DO  ART.  535 DO CPC. DEFICIÊNCIA  NA  FUNDAMENTAÇÃO.  SÚMULA  284/STF.  PENSÃO POR MORTE. IRMÃO  MAIOR  E  INVÁLIDO.  INVALIDEZ  SUPERVENIENTE  À MAIORIDADE. IRRELEVÂNCIA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. 1.  Não  se  conhece do Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 535 do CPC quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria  incorrido  o  acórdão  impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF. 2. É irrelevante o fato de a invalidez ter sido após a maioridade do postulante,  uma vez que, nos termos do artigo 16, III c/c parágrafo 4º,  da  Lei  8.213/91,  é  devida  a pensão por morte, comprovada a dependência  econômica,  ao  irmão inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente. 3. Alinhado a esse entendimento, há precedentes do STJ no sentido de que, em   se  tratando  de  dependente  maior  inválido,  basta  a comprovação de que a invalidez é anterior ao óbito do segurado. Nesse  sentido:  AgRg  no  AREsp  551.951/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães,  Segunda Turma, DJe 24/4/2015, e AgRg no Ag 1.427.186/PE, Rel.  Ministro  Napoleão  Nunes  Maia  Filho,  Primeira  Turma,  Dje 14/9/2012. 4.  In  casu,  a  instituidora  do  benefício faleceu em 3.8.2005, a invalidez  anterior à data do óbito (1961) e a dependência econômica do  irmão  foram  reconhecidas  pelo  acórdão  recorrido.  Portanto, encontram-se  preenchidos  os  requisitos  legais  para concessão do benefício pleiteado. 5.   Recurso   Especial   parcialmente  conhecido  e,  nessa  parte, desprovido" (STJ, REsp 1618157/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/09/2016).

"PREVIDENCIÁRIO.  PENSÃO POR MORTE. IRMÃO MAIOR E INVÁLIDO. MORBIDADE PSÍQUICA  -  ESQUIZOFRENIA  PARANOIDE. DOENÇA GRAVE - HIV. INVALIDEZ SUPERVENIENTE  À  MAIORIDADE.  IRRELEVÂNCIA.  DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. EXCESSO DE PODER REGULAMENTAR. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1.  Cuida-se,  na  origem,  de  demanda  em  que  busca o autor, ora recorrente, a concessão de pensão previdenciária decorrente da morte de sua irmã. (...) 4.   O  artigo   108  do  Decreto  3.048/1991  extrapolou  o  poder regulamentar,  pois criou um requisito para a concessão do benefício de  pensão  por  morte  ao filho ou irmão inválido, qual seja: que a invalidez ocorra antes dos vinte e um anos de idade. 5. É irrelevante o fato de a invalidez ter sido após a maioridade do postulante,  uma  vez  que,  nos termos do artigo 16, inciso III c/c parágrafo  4º,  da  Lei  8.213/91,  é  devida  a  pensão  por morte, comprovada  a  dependência econômica, ao irmão inválido ou que tenha deficiência   intelectual   ou   mental  que  o  torne  absoluta  ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente. 6. Alinhado a esse entendimento, há precedentes do STJ no sentido de que,   em   se  tratando  de  dependente  maior  inválido,  basta  a comprovação de que a invalidez é anterior ao óbito do segurado. Nesse  sentido:  AgRg  no  AREsp  551.951/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães,  Segunda Turma, DJe 24/4/2015, e AgRg no Ag 1.427.186/PE, Rel.  Ministro  Napoleão  Nunes  Maia  Filho,  Primeira  Turma,  Dje 14/9/2012. 7.  In  casu,  a instituidora do benefício faleceu em 17 de junho de 2011  (fl.  370,  e-STJ),  a  invalidez  anterior  à  data  do óbito (1.5.2001)  e  a  dependência  econômica do irmão foram reconhecidas pelo acórdão recorrido (fls. 484-485, e-STJ). Portanto, encontram-se preenchidos os  requisitos  legais  para  concessão  do  benefício pleiteado. 8. Recurso Especial provido" (STJ, REsp 1551150/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/03/2016).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À PENSÃO. FILHA MAIOR E INVÁLIDA. INVALIDEZ PREEXISTENTE AO ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento jurisprudencial do STJ é o de que, em se tratando de filho inválido, a concessão da pensão por morte depende apenas da comprovação de que a invalidez é anterior ao óbito do instituidor do benefício. 2. Não se deve perder de vista, na análise de questão envolvendo o pagamento de pensão a pessoa inválida, que o objetivo de tal prestação é a proteção de quem apresenta a incapacidade; neste caso, a pensão decorre, ademais, do esforço contributivo do seu instituidor, e não propriamente de uma concessão ex gratia. 3. Agravo Regimental da UNIÃO FEDERAL desprovido (STJ, AgRg no Ag 1427186 / PE AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2011/0187112-9 Relator(a) Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (1133) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 06/09/2012 Data da Publicação/Fonte DJe 14/09/2012).

Neste feito, foi realizada perícia médica que assegurou tratar-se de caso de incapacidade total e permanente.

A autora acidentou-se em 23/05/1998 e, em decorrência disso, é portadora de outros transtornos mentais e comportamentais não especificados devidos à lesão ou disfunção cerebral.

Segundo a perícia realizada por médica psiquiatra,

“A autora está incapaz permanentemente para o trabalho. A autora foi vítima de acidente automobilístico em 23 de maio de 1998 com traumatismo crânio encefálico. Permaneceu em coma por dezenove dias e ao sair do coma manifestou quadro de confusão mental, alterações de comportamento e amnésia. Mesmo passados muitos anos ela persiste apresentando perda de memória, tendo conseguido resgatar parcialmente a memória da identidade de seus familiares, mas sem condições de realizar qualquer atividade útil. Consegue realizar atividades de rotina do lar com alguma dificuldade. A autora é portadora de um quadro de outros transtornos mentais e comportamentais devidos à lesão ou disfunção cerebral não especificado (...)” (f. 355).

Não há dúvidas de que se trata de pessoa com deficiência, que enfrenta graves e notórias barreiras à participação em sociedade.

Comprovada, portanto, a incapacidade (1998) em período anterior ao óbito da instituidora (2010).

Ela inclusive está interditada civilmente desde 21/12/1999 (f. 199).

Ela recebe aposentadoria por invalidez (N13 32/116.815), mas, como bem observou a MMª Juíza Federal que sentenciou o feito, esse fato não afasta o direito à pensão.

Com efeito, importa investigar se havia, de fato, dependência econômica, pois a presunção conformada no artigo 16, I, § 4º, da LBPS, segundo o Superior Tribunal de Justiça, é relativa no caso de filho inválido.

Eis exemplo de ementa:

PROCESSUAL  CIVIL  E  PREVIDENCIÁRIO.  AGRAVO  EM  RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO  ADMINISTRATIVO  3/STJ.  PENSÃO  POR  MORTE.  FILHA  MAIOR INVÁLIDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1.  O  §  4º do artigo 16 da Lei 8.213/1991 estabelece uma presunção relativa  de dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I do  mesmo  dispositivo,  e, como tal, pode ser elidida por provas em sentido contrário. Precedentes.

2.  No  caso,  o Tribunal a quo negou a pensão por morte à agravante por  entender  que,  embora inválida quando do óbito de seu genitor, não constatada a dependência econômica entre eles, diante do fato de ser  a  agravante  segurada  do  INSS  e  receber  aposentadoria por invalidez.  Manutenção  do  óbice na Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno não provido (AgInt no AREsp 1327916 / SP
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
2018/0176920-3, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento, 11/12/2018, Data da Publicação/Fonte DJe 14/12/2018). No mesmo sentido: AgInt no AgInt nos EREsp 1449938 / RS, AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL 2012/0193035-9, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 14/11/2018, Data da Publicação/Fonte DJe 04/12/2018).

No presente caso, por um lado, como bem observou a Procuradoria Regional da República, além da aposentadoria por invalidez, a autora é coproprietária de imóvel localizado no Jardim Independência (NUM 45258761 – pág. 238).

A genitora da autora deixou bens que serão herdados, como consta da certidão de óbito (NUM 45258761 – pág. 216).

A autora possui duas filhas, ambas maiores. Simone, curadora da autora, trabalha como vendedora, enquanto a Carolina cursou engenharia de alimentos na USP (f. 255), encontrando-se ambas em idade produtiva, e com o dever constitucional de dar assistência à sua genitora.

Pelo conjunto probatório, infere-se que as filhas passaram a cuidar mais da mãe sobretudo após o falecimento da de cujus.

 Porém, a falecida era curadora da autora (fl. 153), e conforme depoimento prestado pela testemunha Adelaide de Oliveira Vieira Santos (f. 299/300), foi responsável pelos cuidados da autora desde o acidente que a incapacitou.

Considerando que o quadro fático a ser observado no caso é existência de dependência na data do óbito (interpretação decorrente do teor da súmula nº 340 do STJ), lícito é concluir pela existência da dependência econômica no caso.

O termo inicial deve ser mantido na DER, porque presentes os requisitos do benefício já naquela época.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, aplicando-se o IPCA-E (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Relator Ministro Luiz Fux). Contudo, em 24 de setembro de 2018 (DJE n. 204, de 25/9/2018), o Relator da Repercussão Geral, Ministro Luiz Fux, deferiu, excepcionalmente, efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos em face do referido acórdão, razão pela qual resta obstada a aplicação imediata da tese pelas instâncias inferiores, antes da apreciação pelo Supremo Tribunal Federal do pedido de modulação dos efeitos da tese firmada no RE 870.947. É autorizado o pagamento de valor incontroverso.

Diante do exposto, conheço da apelação e lhe dou parcial provimento, para dispor sobre a correção monetária dos atrasados.

Mercê da sucumbência recursal quanto ao mérito, majoro o percentual dos honorários de advogado para 12% (doze por cento) sobre a condenação, computando-se o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do Novo CPC e súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

É o voto.