AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5004006-13.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 12 - mlp-DES. FED. MARLI FERREIRA

AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: DEPIERI GRAFICA E EDITORA LTDA - ME, ADEMAR MARCAL DEPIERI

Advogado do(a) AGRAVADO: LUIZ FERNANDO DA COSTA DEPIERI - SP161645

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

                         A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal Marli Ferreira (Relatora).

A execução tem por escopo a satisfação do crédito.

Não ocorrendo o pagamento espontâneo do débito ou o depósito do montante devido, serão penhorados bens do devedor suficientes a satisfação do crédito.

A expropriação ocorrerá nos termos do artigo 647 do CPC, podendo ser na alienação de bens do devedor, na adjudicação em favor do credor ou no usufruto do imóvel ou de empresa.

Com a expropriação objetiva-se que a dívida exequenda seja solvida e que o credor tenha seu crédito satisfeito.

Para o cumprimento de suas obrigações, o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros.

Nos termos do artigo 659 do CPC, se o devedor não pagar, nem fizer nomeação válida, o oficial de justiça penhorar-lhe-á tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios.

Assim, dentre os casos em que se encontra caracterizada a fraude à execução temos a alienação ou oneração de bens quando corre contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência.

A questão atinente às alienações em matéria tributária atualmente está regulamentada pelo artigo 185 do CTN, na redação que lhe emprestou a Lei Complementar nº 118, de 09.06.2005, litteris:

"Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução."

Portanto, relativamente à fraude à execução fiscal, deve ser observado o disposto no art. 185 do CTN.

Antes da alteração da Lei Complementar nº 118/2005, pressupunha-se fraude à execução a alienação de bens do devedor já citado em execução fiscal. Com a vigência do normativo complementar, em 8.6.2005, a presunção de fraude ocorre quando já existente a inscrição do débito em dívida ativa.

Esse entendimento restou sufragado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento de recurso especial representativo de controvérsia, com o rito do art. 543-C do CPC:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. ALIENAÇÃO DE BEM POSTERIOR À CITAÇÃO DO DEVEDOR. INEXISTÊNCIA DE REGISTRO NO DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO - DETRAN. INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. ARTIGO 185 DO CTN, COM A REDAÇÃO DADA PELA LC N.º 118/2005. SÚMULA 375/STJ. INAPLICABILIDADE.

1. A lei especial prevalece sobre a lei geral (lex specialis derrogat lex generalis), por isso que a Súmula n.º 375 do Egrégio STJ não se aplica às execuções fiscais.

2. O artigo 185, do Código Tributário Nacional - CTN, assentando a presunção de fraude à execução, na sua redação primitiva, dispunha que: 'Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução.'

3. A Lei Complementar n.º 118, de 9 de fevereiro de 2005, alterou o artigo 185, do CTN, que passou a ostentar o seguinte teor: 'Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita.'

4. Consectariamente, a alienação efetivada antes da entrada em vigor da LC n.º 118/2005 (09.06.2005) presumia-se em fraude à execução se o negócio jurídico sucedesse a citação válida do devedor; posteriormente à 09.06.2005, consideram-se fraudulentas as alienações efetuadas pelo devedor fiscal após a inscrição do crédito tributário na dívida ativa.

5. A diferença de tratamento entre a fraude civil e a fraude fiscal justifica-se pelo fato de que, na primeira hipótese, afronta-se interesse privado, ao passo que, na segunda, interesse público, porquanto o recolhimento dos tributos serve à satisfação das necessidades coletivas.

6. É que, consoante a doutrina do tema, a fraude de execução, diversamente da fraude contra credores, opera-se in re ipsa, vale dizer, tem caráter absoluto, objetivo, dispensando o concilium fraudis. (FUX, Luiz. O novo processo de execução: o cumprimento da sentença e a execução extrajudicial. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 95-96 / DINAMARCO, Cândido Rangel. execução civil. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 278-282 / MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 210-211 / AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 472-473 / BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 604). (...)

8. A inaplicação do art. 185 do CTN implica violação da Cláusula de Reserva de Plenário e enseja reclamação por infringência da Súmula Vinculante n.º 10, verbis: 'Viola a cláusula de reserva de plenário (cf, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.'

9. Conclusivamente: (a) a natureza jurídica tributária do crédito conduz a que a simples alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, pelo sujeito passivo por quantia inscrita em dívida ativa, sem a reserva de meios para quitação do débito, gera presunção absoluta (jure et de jure) de fraude à execução (lei especial que se sobrepõe ao regime do direito processual civil); (b) a alienação engendrada até 08.06.2005 exige que tenha havido prévia citação no processo judicial para caracterizar a fraude de execução ; se o ato translativo foi praticado a partir de 09.06.2005, data de início da vigência da Lei Complementar n.º 118/2005, basta a efetivação da inscrição em dívida ativa para a configuração da figura da fraude ; (c) a fraude de execução prevista no artigo 185 do CTN encerra presunção jure et de jure, conquanto componente do elenco das 'garantias do crédito tributário'; (d) a inaplicação do artigo 185 do CTN, dispositivo que não condiciona a ocorrência de fraude a qualquer registro público, importa violação da Cláusula Reserva de Plenário e afronta à Súmula Vinculante n.º 10, do STF.

(...)

11. Recurso especial conhecido e provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008. (REsp 1141990/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2010, DJe 19/11/2010)"

Diante do exposto, conclui-se que antes da entrada em vigor da LC nº 118/2005 (09.06.2005), a alienação realizada após a citação válida do devedor presumia-se fraude à execução.

No caso em tela a empresa já havia sido citada, na pessoa do seu representante legal ADEMAR MARCAL DEPIERI - único sócio – doador do bem imóvel a seu filho e procurador, LUIZ FERNANDO DA COSTA DEPIERI, quando houve a alienação, o que demonstra a ciência inequívoca do referido sócio.

O STJ já declarou ser possível o reconhecimento da fraude à execução apesar da citação do sócio ter ocorrido após à edição da lei complementar nº 118/2005, in verbis:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ALIENAÇÃO DO BEM PENHORADO, AOS FILHOS DO CO-DEVEDOR, APÓS A CITAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. RECONHECIMENTO DA FRAUDE À EXECUÇÃO, PELO TRIBUNAL A QUO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. CIÊNCIA INEQUÍVOCA, QUANTO AOS TERMOS DA EXECUÇÃO FISCAL. CARACTERIZAÇÃO DA FRAUDE, AINDA QUE A CITAÇÃO DO SÓCIO TENHA SIDO POSTERIOR À EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. SÚMULA 83/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 1º DA LEI 8.009/80. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE, ANTE A PREJUDICIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. O Tribunal de origem, soberano na análise dos fatos e das provas dos autos, concluiu que, 'embora o ato citatório dos coobrigados, pessoas físicas, tenha se verificado posteriormente à doação, a citação da pessoa jurídica, devedora principal, se implementou em momento anterior, sendo certo que os doadores são os únicos, sócios da empresa obrigada. Diante dessa constatação, não há como se admitir que não tinham eles, por ocasião do aperfeiçoamento do negócio jurídico, ciência inequívoca do feito executivo manejado em seu desfavor e, portanto, do débito fiscal que os afligia'.

II. A modificação desse entendimento implicaria, necessariamente, o reexame do conteúdo fático-probatório dos autos, o que é vedado, a esta Corte, por força do enunciado da Súmula 7/STJ.

III. A citação, embora mais usual, não é a única forma de aferir o conhecimento do executado quanto aos termos da Execução Fiscal. No caso concreto, os alienantes eram os únicos sócios da pessoa jurídica executada, que, à época da alienação, já havia sido citada, na pessoa de seus responsáveis legais, pelo que restou caracterizada a ciência inequívoca dos alienantes, quanto aos termos da Execução Fiscal. Nesse sentido: STJ, REsp 1.044.823/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/09/2008 e STJ, REsp 1.085.933/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/02/2009.

IV. A análise da violação ao art. 1º da Lei 8.009/80 restou prejudicada, ante o reconhecimento da fraude à Execução Fiscal.

V. Agravo Regimental improvido."

(AgRg no AREsp 423989 / DF, Relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, julgamento em 18/08/2015, publicado no DJ de 08/09/2015)

Outrossim, mister ressaltar que o ato realizado em fraude à execução é suscetível de declaração de ineficácia no bojo do processo executivo, isto é, ainda que o negócio permaneça válido entre as partes, o bem alienado ou onerado de forma fraudulenta continua sujeito ao processo executivo, como se ainda pertencesse ao patrimônio do devedor.

Do voto condutor do acórdão representativo da controvérsia, extrai-se que "a fraude de execução, diversamente da fraude contra credores, opera-se in re ipsa, vale dizer, tem caráter absoluto, objetivo, dispensando o concilium fraudis e, portanto, "a simples alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, pelo sujeito passivo por quantia inscrita em dívida ativa, sem a reserva de meios para quitação do débito, gera presunção absoluta (jure et de jure) de fraude à execução".

Em razão disso é que se pode afirmar que a fraude é presumida e, em função da natureza e características da relação tributária, diz-se que na fraude à execução fiscal essa presunção é absoluta (jure et de jure), não sendo necessário que o Fisco comprove a má-fé do devedor quando este procede à alienação do seu patrimônio, nem a existência de conluio fraudulento daquele com o adquirente do bem.

E por se tratar de presunção absoluta, não admite prova em contrário, não sendo possível a prova de boa fé, pois ainda nessa hipótese a fraude se configura, tal como asseverado alhures.

Tal medida visa proteger o interesse público no recebimento do crédito, representando o instituto uma das inúmeras garantias de que se reveste o crédito tributário.

Destarte, merece acolhida a pretensão deduzida neste recurso.

Ante o exposto, dou provimento ao presente agravo de instrumento.

É como voto.

MARLI FERREIRA

               Relatora