APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000327-41.2018.4.03.6002

RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE

APELANTE: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECAO MATO GROSSO DO SUL

Advogado do(a) APELANTE: MARCELO NOGUEIRA DA SILVA - MS13300-A

APELADO: MARCELO DE ALMEIDA COUTINHO

Advogado do(a) APELADO: MARCELO DE ALMEIDA COUTINHO - MS8295

V O T O

Trata-se de execução de título executivo extrajudicial para cobrança de anuidade do ano de 2014, devida a Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de Mato Grosso do Sul, cuja tramitação restou por impedida, por conta das previsões contidas na Lei n° 12.514 de 28 de outubro de 2011 (DOU de 31.10.2011), cujas disposições incidentes reproduzo:

"Art. 5o O fato gerador das anuidades é a existência de inscrição no conselho, ainda que por tempo limitado, ao longo do exercício.

Art. 6o As anuidades cobradas pelo conselho serão no valor de:

I - para profissionais de nível superior: até R$ 500,00 (quinhentos reais);

II - para profissionais de nível técnico: até R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais); e

III - para pessoas jurídicas, conforme o capital social, os seguintes valores máximos:

a) até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais): R$ 500,00 (quinhentos reais);

b) acima de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e até R$ 200.000,00 (duzentos mil reais): R$ 1.000,00 (mil reais);

c) acima de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) e até R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais): R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais);

d) acima de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) e até R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais): R$ 2.000,00 (dois mil reais);

e) acima de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) e até R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais): R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais);

f) acima de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) e até R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais): R$ 3.000,00 (três mil reais);

g) acima de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais): R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

§ 1o Os valores das anuidades serão reajustados de acordo com a variação integral do Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, calculado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, ou pelo índice oficial que venha a substituí-lo.

§ 2o O valor exato da anuidade, o desconto para profissionais recém-inscritos, os critérios de isenção para profissionais, as regras de recuperação de créditos, as regras de parcelamento, garantido o mínimo de 5 (cinco) vezes, e a concessão de descontos para pagamento antecipado ou à vista, serão estabelecidos pelos respectivos conselhos federais.

Art. 7o Os Conselhos poderão deixar de promover a cobrança judicial de valores inferiores a 10 (dez) vezes o valor de que trata o inciso I do art. 6o.

Art. 8o Os Conselhos não executarão judicialmente dívidas referentes a anuidades inferiores a 4 (quatro) vezes o valor cobrado anualmente da pessoa física ou jurídica inadimplente.

Parágrafo único. O disposto no caput não limitará a realização de medidas administrativas de cobrança, a aplicação de sanções por violação da ética ou a suspensão do exercício profissional."

Da aplicação conjunta dos dispositivos elencados, fica vedado aos Conselhos, cujos integrantes sejam profissionais de nível superior, executar dívidas de valor inferior ou igual a R$ 2.000,00, sendo-lhes facultado deixar de ajuizar valores iguais ou inferiores a R$ 5.000,00.

Contudo, inaplicável a norma inserta à questão, pois a híbrida natureza da Ordem dos Advogados do Brasil impede que se lhe apliquem todas as disposições atinentes aos conselhos de fiscalização das profissões.

Deveras, os créditos de anuidades devidas pelos filiados à OAB não são considerados, sequer, dívida ativa, de forma que a execução por título extrajudicial intentada para sua cobrança não é considerada execução fiscal.

O aspecto mais relevante, porém, está em que o Estatuto do Advogado, lei especial que disciplina o exercício dessa função essencial à Justiça, afasta a aplicação de normas comuns aos Conselhos de Fiscalização do exercício profissional. Desse modo, o artigo 46, parágrafo único, da Lei n° 8.906/1994 afasta a incidência in casu das disposições contidas na Lei n° 12.541, de 2011.

Tais premissas advêm do tratamento constitucional privilegiado atribuído à advocacia e sua entidade maior, conforme reconhecido pelo E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 3.026-4/DF, relatada pelo em. Min. EROS GRAU, cujo julgado decidiu: 1) que a OAB se constitui em um "serviço público independente" e 2) que a mesma Ordem não tem finalidades exclusivamente corporativas, não podendo ser equiparada às demais instituições de fiscalização das profissões. Referida ação versava sobre a inaplicabilidade do regime estatutário aos empregados da OAB, mas as previsões nela declinadas são essenciais para o estabelecimento das conclusões do caso sob julgamento.

Com o mesmo entendimento, importantes precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça têm proclamado a natureza sui generis da Ordem dos Advogados, bem assim das contribuições por ela cobradas e do próprio procedimento de cobrança.

Nesse sentido o voto proferido no Recurso Especial n° 755.040/RS, Relator Ministro Castro Meira - DJ 12/09/2005:

"Discute-se nos autos a natureza jurídica das contribuições indicadas no art. 46 da Lei nº 8.036/94, se possuem natureza tributária e a que tipo de execução deve se submeter a sua cobrança.

Não obstante admita a doutrina possuir a OAB a natureza de autarquia especial ou sui generis , a legislação tem acentuado a sua autonomia em face da estrutura estatal. O Estatuto revogado era taxativo: "Não se aplicam à Ordem as disposições legais referentes às autarquias ou entidades paraestatais" (art. 139, § 1º, da Lei n.º 4.215/63 ). O atual é mais preciso: "a OAB não mantém com órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico" (art. 44, § 1º, da Lei n.º 8.906/94).

Embora constitua serviço público e goze de imunidade tributária em relação a seus bens e suas rendas (art. 44, caput, e art. 45, § 5º, da Lei n.º 8.906/94), não há dúvida de que a natureza jurídica da OAB não se ajusta perfeitamente ao conceito de autarquia. Mesmo incumbida de realizar serviço público, nos termos da lei que a instituiu, esse fato não acarreta a sua inclusão entre as demais autarquias federais típicas. Não se reveste a OAB da condição de autarquia administrativa, já que não busca realizar os fins da Administração, mas a sua própria missão constitucional e legal.

Fixada a condição de autarquia especial, passo seguinte é a definição da natureza jurídica das anuidades pagas pelos advogados à OAB.

Não há como qualificar a anuidade paga pelos advogados à Embargante como tributo, cuja definição legal, segundo o art. 3º do CTN, "é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção por ato ilícito, instituída por lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada".

Ainda que se trate de prestação compulsória, sem conotação de ato ilícito, a anuidade paga à Ordem não constitui receita pública, eis que não pode a OAB ser incluída no conceito de Fazenda Pública, nos termos do art. 2º, da Lei n.º 6.830/80, que assim estabelece.

"Art. 2º. Constitui dívida ativa da Fazenda Pública aquela definida como

tributária ou não tributária na Lei n.º 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal."

Para que se possa conceituar a contribuição devida à OAB como dívida ativa da Fazenda Pública, deveria ela, necessariamente, integrar o orçamento público, observar as normas de contabilidade pública, além de sujeitar-se ao procedimento estabelecido na Lei de Execução Fiscal,

formalizando-se a inscrição com o Termo de Inscrição da Dívida Ativa, através de órgão competente.

Diante da dificuldade em superar esses óbices, acredito não ser possível atribuir natureza tributária à anuidade sob referência.

Também não se pode reconhecer natureza tributária às contribuições devidas à Ordem por outro motivo. A obrigação tributária principal deve obediência ao princípio da tipicidade, segundo o qual todos os elementos que compõem um determinado tributo devem estar expressamente consagrados em lei. Assim, não somente o elemento material (hipótese de incidência), mas também o elemento subjetivo, o elemento quantitativo ou valorativo, o elemento espacial e o temporal devem estar previstos na norma que institui um determinado tributo.

Então, pergunta-se: qual é a lei que estabelece a base de cálculo da contribuição? E a alíquota? Como se deve calculá-la? Em que momento ela incide? Porque cada Seccional pode estabelecer um valor distinto para as contribuições dos respectivos inscritos? São perguntas que somente serão respondidas caso seja afastada a sua natureza tributária.

Cuida-se, em verdade, de contribuição de caráter associativo, que não sofre as limitações próprias das exações tributárias. O valor da contribuição não obedece a nenhuma regra de quantificação; não há alíquota, nem base de cálculo. O valor é definido pelo respectivo Conselho Seccional, na conformidade do que preceitua o art. 58, inciso IX, da Lei n.º 8.906/94 (Estatuto), verbis :

"Art. 58. Compete privativamente ao Conselho Seccional:

IX - fixar, alterar e receber contribuições obrigatórias, preços de serviços e multas;"

Assim, a Lei n.º 8.906/94 (Estatuto) assegura à OAB uma contribuição para o custeio de sua missão institucional. A norma sob referência apenas faculta à entidade a cobrança de contribuição de seus respectivos inscritos, sem, contudo, delinear-lhe qualquer regra relativa à sua quantificação, bem como omitindo-se quanto às questões relativas ao vencimento ou à forma de pagamento, que ficam a cargo de cada Seccional. Essa contribuição, embora franqueada por lei, não se reveste de natureza tributária, eis que não se submete às limitações impostas pelo regime jurídico-tributário, em especial, ao princípio da legalidade. A sua instituição, valoração e cobrança é ato privativo de cada Conselho Seccional da OAB, independentemente de ato legislativo.

Caso se reconheça natureza tributária a essas contribuições, forçoso concluir pela ilegalidade de sua cobrança, vez que não existe regra geral fixando os seus elementos constitutivos, em especial, o elemento quantitativo, vale dizer, alíquota e base de cálculo.

É pacífico, também, que a OAB não se submete ao controle do Tribunal de Contas da União, vez que não se constitui como autarquia incumbida, apenas, do exercício profissional.

Trata-se de pessoa jurídica de direito público, com atuação relevante para a sociedade brasileira na preservação das instituições do Estado Democrático de Direito, na defesa da cidadania e da dignidade da pessoa humana. Além disso, não movimenta receitas públicas, submetida ao controle orçamentário nos termos da Lei n.º 4.320/64, pelo que se mostra inadequado o entendimento de que a execução dos seus créditos deva estar submetida à Lei de Execução Fiscal."

Também, o voto proferido nos Embargos de Divergência no Recurso Especial n° 463.258/SC, Relatora Ministra Eliana Calmon - DJ 29/03/2004:

"Configurado o dissídio, passo ao exame do especial, cujo ponto mais importante está na identificação da natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil, para se definir se têm natureza tributária ou não as anuidades cobradas e se a execução fiscal é o veículo próprio para a cobrança.

Nesta Corte há precedente do Ministro José Delgado que manda aplicar a Lei 6.830/80 na cobrança das anuidades da OAB, como deixa clara a ementa:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO.

1. Acórdão que respondeu às indagações da recorrente.

2. Aplica-se o rito da Lei nº 6.830/80 às execuções propostas pela OAB para cobrança das anuidades que lhe são devidas.

3. Embargos rejeitados.

(EDREsp 463.401/SC, rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, unânime, DJ 31/3/2003, pág. 161)

No curso do voto proferido, o relator, citando o acórdão impugnado, concluiu que a Ordem dos Advogados do Brasil é autarquia profissional especial, com perfil de serviço público federal de natureza indireta.

Em precedente mais antigo, o Ministro José Delgado já manifestara o seu entendimento:

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. OAB. MANDADO DE SEGURANÇA.

1. A Ordem dos Advogados do Brasil é autarquia profissional especial, com perfil de serviço publico federal de natureza indireta.

2. A competência para processar e julgar ações do interesse ativo ou passivo é da Justiça Federal.

3. Os efeitos da Medida Provisória 1.549-39, de 06.11.97, não atingem a estrutura originária da OAB.

4. A Medida Provisória 1.654/98, em seu art. 8º, determinou ser a Justiça Federal competente para processar e julgar as causas do interesse das entidades de fiscalização do exercício profissional.

5. Conflito conhecido para se determinar a competência da Justiça Federal.

(CC 21.255/ES, rel. Min. José Delgado, Primeira Seção, unânime, DJ 03/8/98, pág. 63)

Na oportunidade desse julgamento, o Ministro Demócrito Reinaldo, sem arrodeios, afirmou no voto-vista que proferiu:

... a Ordem dos Advogados do Brasil, que é uma autarquia ...

O Ministro Humberto Gomes de Barros, em recurso versando sobre a isenção da OAB quanto às custas, concluiu:

A Ordem dos Advogados do Brasil, então, haverá de se ajustar a um dos outros conceitos. Afaste-se, desde logo, o conceito de empresa pública ou sociedade de economia mista, reservados às entidades que atuam no mundo empresarial, desenvolvendo atividade econômica. Restam os conceitos de autarquia e de fundação. O enquadramento da entidade corporativa em um destes dois modelos tem despertado grande polêmica. Neste processo, entretanto, não é necessário penetrar essa discussão. Com efeito, o art. 4º da Lei 9.289/96 isenta de custas, tanto as autarquias quanto às fundações. (REsp 212.020/RJ, DJ 27/9/99)

Entendo que as contribuições dividem-se em sociais, de intervenção no domínio econômico e de categorias profissionais e econômicas, sendo difícil para o intérprete qualificá-las para, então, estudá-las dentro dos limites traçados na sua categorização, não as confundindo com imposto ou taxa.

Caracterizada a contribuição pela finalidade, o que é de sua essência, temos que:

1) as CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS dizem respeito a algum padrão de relacionamento em comunidade, no dizer do Prof. Marco Aurélio Greco, in Contribuição (uma figura sui generis );

2) as CONTRIBUIÇÕES DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO, como o próprio nome indica, são devidas quando o Estado intervém, sendo bem raras na atualidade; e

3) as CONTRIBUIÇÕES DE CATEGORIAS PROFISSIONAIS E ECONÔMICAS, cujo exemplo maior são as contribuições sindicais.

De referência aos Conselhos Profissionais, tem o Prof. Marco Aurélio Greco o seguinte entendimento:

Os Conselhos Profissionais estão atualmente submetidos a uma disciplina complexa que merece um estudo aprofundado, pois interfere no exame das contribuições por eles cobradas.

Quanto à estas últimas, ainda que se entenda que as anuidades cobradas pelos Conselhos estariam abrangidas pela regra do art. 149 da CF/88, nessa disciplina não incluo a Ordem dos Advogados do Brasil, por entender, dentre outras razões, que a OAB tem uma posição diferenciada dentro do Sistema Constitucional (CF - art. 133), além de, em razão de sua autonomia e função, não ser um instrumento de atuação da União.

(Contribuições, autor citado, pág. 152)

Verifica-se, portanto, que a jurisprudência e a doutrina, consideram a contribuição profissional como de natureza tributária e, como tal, sujeita aos limites constitucionais. Entretanto, em relação à OAB, por se tratar de autarquia sui generis, não sofre ela o controle estatal quanto às suas finanças.

Dentro desse enfoque, entendo que não está a cobrança das anuidades sujeita às regras da Lei 6.830/80, diante do que dispõe o art. 2º, porquanto não se pode incluir a OAB no conceito jurídico de Fazenda Pública, submetido ao controle da Lei 4.320, de 17/3/64.

Em conclusão, de forma direta e objetiva, entendo, com base na jurisprudência da Corte e na doutrina, ser a OAB autarquia especial, mas as contribuições por ela cobradas não têm natureza tributária e não se destinam a compor a receita da Administração Pública, mas a receita da própria entidade, o que afasta a incidência da Lei 6.830/80.

A propósito, a Segunda Turma, julgando o REsp 497.871/SC, assim decidiu:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO - EXECUÇÃO PARA COBRANÇA DAS CONTRIBUIÇÕES DA OAB.

1. A OAB é classificada como autarquia sui generis e, como tal, diferencia-se das demais entidades que fiscalizam as profissões.

2. A Lei 6.830/80 é o veículo de execução da dívida tributária e da não tributária da Fazenda Pública, estando ambas atreladas às regras da Lei 4.320, de 17/3/64, que disciplina a elaboração e o controle dos orçamentos de todos entes públicos do país.

3. As contribuições cobradas pela OAB, como não têm natureza tributária não seguem o rito estabelecido pela Lei 6.830/80.

4. Recurso especial provido.

Com essas considerações, dou provimento ao recurso da OAB, para determinar que siga a execução as regras do CPC.

É o voto."

Realmente, ao que se infere do explanado, e também do decidido nos r. arestos supra, inaplicável a Lei nº 12.514/2011 aos procedimentos de cobrança das contribuições à Ordem dos Advogados do Brasil.

Ante o exposto, dou provimento à apelação, para reformar a r. sentença a quo e determinar o prosseguimento da execução por título extrajudicial, consoante fundamentação.