AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº 5001493-38.2019.4.03.0000

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

AUTOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RÉU: ANTONIETTA BARRETO DA SILVEIRA CORREA

Advogado do(a) RÉU: ADAUTO CORREA MARTINS - SP50099-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Inicialmente, cumpre observar que o v. acórdão rescindendo transitou em julgado em 02/05/2018. Por consequência, tendo a presente demanda sido ajuizada em 30/01/2019, conclui-se que não foi ultrapassado o prazo decadencial de 02 (dois) anos para a propositura da ação rescisória, previsto no artigo 975 do CPC.

Rejeito a matéria preliminar arguida pela parte ré, visto que a existência ou não de violação à norma jurídica corresponde à matéria que diz respeito ao mérito da demanda e com ele será apreciado.

Pretende o INSS a desconstituição do v. acórdão que julgou procedente o pedido de revisão de pensão por morte de viúva de ex-combatente, ao argumento de violação de norma jurídica, notadamente os artigos 5º, “caput” e incisos I e XXXVI e 195, parágrafo 5º, da Constituição Federal, 2º e 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga Lei de Introdução ao Código Civil) e, artigos 23, da Lei 3.807/60, 29, §2º e 33, da Lei 8.213/91 e 1º, 4º, 5º e 6º, caput, da Lei 5.698/71.

Respeitante à alegada violação de norma jurídica, assim estabelece o art. 966, V, do CPC de 1973:

“Art. 966.  A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

(...)

V - violar manifestamente norma jurídica.”

Consoante comentário ao referido dispositivo legal, in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Editora Revista dos Tribunais, 10ª edição revista, 2008, o qual traz lição de Pontes de Miranda e Barbosa Moreira: "Lei aqui tem sentido amplo, seja de caráter material ou processual, em qualquer nível (federal, estadual, municipal e distrital), abrangendo a CF, MedProv., DLeg, etc".

Desta feita, a norma ofendida não precisa necessariamente ser veiculada por lei, para admissão do litígio rescisório.

Todavia, para a viabilidade da ação rescisória fundada no art. 966, V, do CPC de 2015, é forçoso que a interpretação dada pelo pronunciamento rescindendo seja de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade. Se, ao contrário, a decisão rescindenda eleger uma dentre as interpretações cabíveis, ainda que não seja a melhor, não será admitida a rescisória, sob pena de desvirtuar sua natureza, dando-lhe o contorno de recurso. Nesse sentido, é remansosa a jurisprudência no E. Superior Tribunal de Justiça, como anota Theotonio Negrão, in Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, Editora Saraiva, 41ª edição atualizada, 2009 (Nota 20: art, 485, inc. V, do CPC).

A ora ré ajuizou a demanda originária, objetivando a revisão da renda mensal de pensão por morte de ex-combatente, mediante a aplicação das disposições contidas na Lei nº 4.297/63.

A r. sentença julgou procedente o pedido. Após a interposição de recurso de apelação pelo INSS, foi proferido o seguinte acórdão pela Décima Turma desta E. Corte:

"(...)

A parte autora obteve a concessão de seu benefício de pensão por morte em 28/09/2006, decorrente da aposentadoria por tempo de serviço de ex-combatente do cônjuge falecido, concedida em 01/11/1970, ou seja, antes da vigência da atual Constituição Federal e da Lei nº 8.213/91, conforme se verifica dos documentos juntados aos autos às fls. 18 e 20.

A parte autora ajuizou a presente ação buscando a revisão da renda mensal da aposentadoria do falecido, ex-combatente, mediante a aplicação das disposições contidas na Lei nº 4.297/63, com reflexos na pensão por morte de que é titular.

Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o fato gerador para a concessão do benefício previdenciário deve ser regido pela lei vigente à época de sua concessão. Confira-se: "1. O benefício previdenciário deve ser concedido pelas normas vigentes ao tempo do fato gerador, por força da aplicação do princípio tempus regit actum." (RESP nº 833.987/RN, Relatora Ministra LAURITA VAZ, j. 03/04/2007, DJU, 14/05/2007, p. 385).

Dessa maneira, em obediência ao princípio do tempus regit actum, a aposentadoria por tempo de serviço de ex-combatente concedida ao cônjuge falecido, em 01/11/1970, deve ser regida pela legislação em vigor à época, Lei nº 4.297, de 23/12/1963.

Dispunha a Lei nº 4.297, de 23 de dezembro de 1963:

"Art. 1º - Será concedida, após 25 anos de serviço, a aposentadoria sob a forma de renda mensal vitalícia, igual à média do salário integral realmente percebido, durante os 12 meses anteriores à respectiva concessão, ao segurado ex-combatente , de qualquer Instituto de Aposentadoria e Pensões ou Caixa de Aposentadoria e Pensões, com qualquer idade, que tenha servido, como convocado ou não, no teatro de operações da Itália- no período de 1944-45 - ou que tenha integrado a Força Aérea Brasileira ou a Marinha de Guerra ou a Marinha Mercante e tendo nestas últimas participado de comboios e patrulhamento.

§1º - Os segurados, ex-combatente s, que desejarem beneficiar-se dessa aposentadoria, deverão requerê-la, para contribuírem até o limite do salário que perceberem e que venham a perceber. Essa aposentadoria só poderá ser concedida após decorridos 36 meses de contribuições sobre o salário integral.

§ 2º - Será computado, como tempo de serviço integral, para efeito de aposentadoria, o período em que o segurado esteve convocado para o serviço militar durante o conflito mundial de 1939-1945. Da leitura do preceito legal acima transcrito, extrai-se que o cálculo do valor de benefício auferido por segurado ex-combatente possuía critérios específicos, os quais diferiam da concessão de aposentadoria aos demais segurados.

Art. 2º O ex-combatente , aposentado de Instituto de Aposentadoria e Pensões ou Caixa de Aposentadoria e Pensões, terá seus proventos reajustados ao salário integral, na base dos salários atuais e futuros, de idêntico cargo, classe, função ou categoria da atividade a que pertencia ou na impossibilidade dessa atualização, na base dos aumentos que seu salário integral teria, se permanecesse em atividade, em conseqüência de todos os dissídios coletivos ou acordos entre empregados e empregadores posteriores à sua aposentadoria. Tal reajuste também se dará todas as vezes que ocorrerem aumentos salariais, conseqüentes a dissídios coletivos ou a acordos entre empregados e empregadores, que poderiam beneficiar ao segurado se em atividade."

Posteriormente, a Lei nº 5.698, de 31/08/1971, revogou expressamente a Lei nº 4.297/63, ressalvando, contudo, o direito do ex-combatente que, na data de sua vigência, já tivesse preenchido os requisitos para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço nas condições então vigentes, e dos pensionistas, dependentes dos ex-combatente, que se encontrassem naquela mesma situação.

Com a publicação da Constituição Federal de 1988, o benefício do autor deve corresponder à integralidade do valor pago na ativa, e a partir de então, seu reajuste deve ocorrer de acordo com os índices da Previdência Social, observado o teto do art. 37, inciso XI, da Constituição da República, observando-se que a integralidade não se confunde com paridade.

O artigo 53, V, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias estabeleceu que: "Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967, serão assegurados os seguintes direitos: V - aposentadoria com proventos integrais aos vinte e cinco anos de serviço efetivo, em qualquer regime jurídico;"

O artigo 37 da Constituição federal, em sua redação original, foi assim redigido:

"Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:

......................................................................................................................

XI - a lei fixará o limite máximo e a relação de valores entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, observados, como limites máximos e no âmbito dos respectivos poderes, os valores percebidos como remuneração, em espécie, a qualquer título, por membros do Congresso Nacional, Ministros de Estado e Ministros do Supremo Tribunal Federal e seus correspondentes nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios, e, nos Municípios, os valores percebidos como remuneração, em espécie, pelo Prefeito;"(redação original)

A Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, alterou a redação do artigo 37 da Carta, cujo caput passou a ter a seguinte redação:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

O inciso, XI, por sua vez, com a referida EC n. 19/98, passou ter a seguinte redação:

XI- a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal;" (redação da EC 19/98)

Por meio da Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, restou estabelecido que os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, serão aposentados, sendo que os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração.

O artigo 2º da EC nº 20/98, acrescenta, ainda o artigo 248 às Disposições Constitucionais Gerai: "Art.248. Os benefícios pagos, a qualquer título, pelo órgão responsável pelo regime geral de previdência social, ainda que à conta do Tesouro Nacional, e os não sujeitos ao limite máximo de valor fixado para os benefícios concedidos por esse regime observarão os limites fixados no art. 37, XI."

Por fim, o inciso XI, do artigo 37, teve a redação alterada pelo artigo 1º da EC nº 41, de 19 de dezembro de 2003, passando a ser assim redigido:

"XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

Acerca do tema, a referida Emenda Constitucional, tratou, ainda nos artigos 7º, 8º e 9º, in verbis:

"Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.

Art. 8º Até que seja fixado o valor do subsídio de que trata o art. 37, XI, da Constituição Federal, será considerado, para os fins do limite fixado naquele inciso, o valor da maior remuneração atribuída por lei na data de publicação desta Emenda a Ministro do Supremo Tribunal Federal, a título de vencimento, de representação mensal e da parcela recebida em razão de tempo de serviço, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento da maior remuneração mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal a que se refere este artigo, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos.

Art. 9º Aplica-se o disposto no art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias aos vencimentos, remunerações e subsídios dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza."

O artigo 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, por sua vez, dispõe:

"Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.

§ 1º - É assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de médico que estejam sendo exercidos por médico militar na administração pública direta ou indireta.

§ 2º - É assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde que estejam sendo exercidos na administração pública direta ou indireta."

Ressalte-se, ainda, que a Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, regulamentando a Constituição Federal de 1988, no que diz respeito à Previdência Social, também dispôs acerca do teto máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência, estabelecendo no § 2º do artigo 29, que o valor do salário-de-benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário-de-contribuição na data de início do benefício; o artigo 33, por sua vez, dispôs que a renda mensal do benefício de prestação continuada que substituir o salário-de-contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado não terá valor inferior ao do salário-mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário-de-contribuição.

O Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, que fundamentou o ato administrativo ora impugnado, regulamentando os Benefícios da Previdência Social, atualmente regulamentados pelo Decreto n. 3.048/9, dispôs expressamente acerca dos benefícios de aposentadoria e de pensão por morte de ex-combatentes. Assim dispôs em seu artigo 263 caput e § 1º, in verbis:

"Art. 263. Aos benefícios de aposentadoria e de pensão por morte de ex-combatente aplica-se exclusivamente o disposto na Lei n. 5.315, de 12 de setembro de 1967, conforme determina o artigo 53 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal.

§1º Aplica-se aos benefícios de aposentadoria e de pensão por morte de ex combatentes o disposto no XI do art.37 da Constituição Federal."

Visando a regulamentação do Decreto nº 2.172/97, o Ministério da Previdência e Assistência Social - MPAS, editou a Orientação Normativa nº 8, de 21 de março de 1997, a qual, acerca dos benefícios especiais de ex-combatentes, assim dispôs nos itens 88 a 89:

"88. A partir de 6 de março de 1997 (Decreto nº 2.172/97), aplica-se aos benefícios de aposentadoria e pensão por morte de ex-combatente , com base na Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967 (Leis nº 1.756, de 5 de dezembro de 1952, e 4.297, de 23 de dezembro de 1963), o disposto no inciso XI do art. 37 da Constituição Federal (remuneração de Ministro de Estado - Lei nº 8.852/94).

88.1. Os benefícios de que trata este item serão reajustados pelos mesmos índices aplicáveis aos benefícios de prestação continuada da previdência social.

88.2. Deverá ser observado, no que concerne aos benefícios citados neste item, o disposto no Parecer/CJ nº 747/96, de 12 de dezembro de 1996, com relação à Unidade de Referência Padrão-URP, Plano Bresser, ticket-refeição, licença prêmio, gratificação de férias ou adicional de 1/3 de férias, adicional por tempo de serviço, gratificação de natal, abono anual, participação nos lucros da empresa, vale transporte e auxílio creche.

89. A partir do próximo reajustamento aplicável aos benefícios de prestação continuada da previdência social, serão descontados os já concedidos aos benefícios de ex-combatente s e anistiados relativos ao período posterior a maio de 1996."

Quanto à incidência de teto máximo do Regime Geral sobre os benefícios em questão, a Jurisprudência desta Corte já decidiu pela inaplicabilidade da Lei 5.698/71, porquanto anterior a seu advento a concessão do benefício, garantindo-se a incidência das Leis 1.756/52, 4.297/63 ou 5.315/67, conforme época de concessão. Confira-se:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO § 1º DO ARTIGO 557 DO CPC. DECISÃO QUE JULGA APELAÇÃO COM BASE NO ART. 557, CAPUT E § 1º-A, DO CPC. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. EX-COMBATENTE . APOSENTADORIA COM PROVENTOS INTEGRAIS CORRESPONDENTES À REMUNERAÇÃO NA ATIVA. LEI 4.297/63.

I - Não tendo o agravante demonstrado que o entendimento jurisprudencial adotado na decisão atacada não é dominante ou que a jurisprudência invocada não se amolda ao caso concreto, não merece ser provido o seu recurso.

II - Devida pensão especial de ex-combatente com proventos correspondentes à sua remuneração na ativa àquele que preencheu os requisitos exigidos enquanto em vigor a Lei 4.297/63, ou seja, antes da modificação introduzida pela Lei 5.698/71.

III - Como conseqüência, a pensão das finadas requerentes também deveria ter sido reajustada conforme preceituam as Lei 4.297/63 e 5.315/67, sem as modificações introduzidas pela Lei 5.698/71, tendo em vista a consolidação da mencionada situação jurídica, que não poderia ser modificada por legislação superveniente.

IV - Agravo previsto no § 1º do artigo 557 do CPC, interposto pelo INSS, improvido." (g.n.)

(APELREE - 99712, Proc. 93.03.013179-7/SP, DÉCIMA TURMA, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, j. 15/03/2011, DJF3 CJ1, 23/03/2011, pág. 1823).

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. REVISÃO DE CÁLCULO. EX-COMBATENTE. ART. 53, V, DO ADCT. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

I - Tendo em vista a data de início do benefício de aposentadoria por tempo de serviço de ex-combatente (01.08.1978), foi observado o preceituado no art. 1º da Lei n. 5.698, de 31 de agosto de 1971, que fixava como critério de reajustamento o estabelecido pela legislação orgânica da previdência social, não havendo distinção em relação às demais espécies de benefícios previdenciários.

II - Com o agravamento do processo inflacionário ocorrido na década de 80 e o conseqüente aviltamento dos valores percebidos pelo segurado ex-combatente , o legislador constituinte originário buscou recompor o poder aquisitivo dessa espécie de segurado, editando o art. 53, V, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Note-se que o escopo da norma constitucional em apreço foi diferenciar o ex-combatente das demais espécies de segurado quanto ao critério de fixação da renda mensal inicial do benefício e seu reajustamento, dado que o seu valor não resulta tão-somente das contribuições vertidas ao sistema previdenciário, mas também de sua natureza indenizatória, no sentido de recompensar os brasileiros que arriscaram a vida pela nação.

III - Ante a dimensão social do comando constitucional aludido, é de se inferir que a legislação infraconstitucional não poderá delimitar seu alcance, possuindo aplicabilidade direta e imediata, de modo que o montante auferido pelo segurado ex-combatente deverá ser revisado a fim de expressar o valor integral do último salário percebido em atividade, mantendo-se neste patamar ao longo do tempo, respeitando apenas o teto estabelecido pelo art. 37, XI, c/c com o art. 248, ambos da Constituição da República.

IV - A correção monetária incide sobre as diferenças em atraso, desde os respectivos vencimentos, na forma da Súmula 8 do E. TRF da 3ª Região, observada a legislação de regência especificada na Portaria nº 92/2001 DF-SJ/SP, de 23 de outubro de 2001, editada com base no Provimento nº 64/05 da E. Corregedoria-Geral da Justiça da 3ª Região.

V - Os juros moratórios devem ser calculados, de forma globalizada para as diferenças anteriores à citação e de forma decrescente para aquelas vencidas após tal ato processual. Será observada a taxa de 6% ao ano até 10.01.2003 e, a partir de 11.01.2003, será considerada a taxa de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, incidindo tais juros até a data de expedição do precatório, caso este seja pago no prazo estabelecido pelo art. 100 da CF/88 (STF, RE n.º 298.616-SP, Relator Ministro Gilmar Mendes).

VI - Os honorários advocatícios devem incidir sobre as diferenças vencidas até a data da prolação da sentença. VII - Apelações do réu e do autor improvidas e remessa oficial parcialmente provida. (g.n.)

(AC 809177, Proc. 2000.61.83.003319-2/SP, DÉCIMA TURMA, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, j. 24/04/2007, DJU, 16/05/2007, pág. 484).

Com a edição do Decreto nº. 2.172/97, o reajuste da aposentadoria de ex-combatente passou a seguir a regra geral dos demais benefícios de prestação continuada da previdência social. Todavia, não incidindo, sob o valor obtido, a limitação vinculada ao máximo do salário-de-contribuição, aplicando-se, porém, aquele limite previsto no inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal de 1988.

Se, por um lado, o benefício de ex-combatente, não se submete ao teto máximo do Regime Geral da Previdência Social, conforme interpretação conjugada do artigo 17, caput, do ADCT, regulamentado pelo Decreto n. 2172/97, os proventos pagos a ex-combatentes devem adequar-se aos limites do artigo 37, XI da Constituição Federal.

Assim, a observância dos tetos máximos do benefício do ex-combatente deve seguir a evolução legislativa acima mencionada, notadamente no que concerne ao disposto no art. 37, XI, c/c com o art. 248, ambos da Constituição da República de 1988.

No caso dos autos, o segurado ex-combatente obteve a concessão da sua aposentadoria nos termos das Leis nº 4.297/63 e 5.315/67, conforme se depreende do documento de fl. 18. Assim, o benefício originário deveria ter sido concedido com base nesses diplomas legais, que determinavam o cálculo dos proventos iniciais em valor correspondente ao da remuneração na ativa. Entretanto, o INSS calculou a renda mensal inicial da jubilação nos termos da Lei nº 5.698/71, fixando-a em 100% do salário-de-benefício.

Por sua vez, a pensão por morte da parte autora decorrente da aposentadoria do segurado ex-combatente, também deveria ter sido reajustada nos termos das Lei 4.297/63 e 5.315/67, sem as modificações introduzidas pela Lei 5.698/71, tendo em vista a consolidação da mencionada situação jurídica, que não poderia ser modificada por legislação superveniente.

Nesse sentido, o seguinte precedente do STJ:

"PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. EX-COMBATENTE . APOSENTADORIA COM PROVENTOS INTEGRAIS CORRESPONDENTES À REMUNERAÇÃO NA ATIVA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. ACÓRDÃOS PARADIGMAS ORIUNDOS DO MESMO TRIBUNAL EM QUE PROFERIDO O ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO-CABIMENTO. SÚMULA 13/STJ. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. LEI 4.297/63. AUSÊNCIA DE PROVA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

(...)

4. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido ser devida pensão especial de ex-combatente com proventos correspondentes à sua remuneração na ativa àquele que preencheu os requisitos exigidos enquanto em vigor a Lei 4.297/63, ou seja, antes da modificação introduzida pela Lei 5.698/71. Precedentes.

5. Havendo o Tribunal de origem denegado a segurança ao fundamento de que não houve prova do preenchimento dos requisitos legais, rever tal entendimento requer tão-somente o revolvimento de matéria fática, o que não é permitido em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

6. Recurso especial não conhecido."

(REsp 778.221/PA, Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, DJ de 15.05.2006, p. 282)

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO E À APELAÇÃO DO INSS, na forma da fundamentação adotada.

É o voto.”

Na espécie, pelo que se depreende dos autos, o r. julgado rescindendo concedeu à ora ré a revisão do valor de sua pensão por morte, no montante que era pago ao instituidor do benefício, à época do óbito, respeitado o teto do art. 37, XI, da CF/88, a contar da DIB em 28/09/2006.

A Lei n.º 4.297/63 vinculava o reajuste de aposentadorias e pensões relativas a ex-combatentes ao salário integral, na base dos salários atuais e futuros, de idêntico cargo, classe, função ou categoria da atividade a que pertencia o ex-combatente ou, na impossibilidade dessa atualização, na base dos aumentos que seu salário integral teria, se permanecesse em atividade, in verbis:

"Art. 2º O ex-combatente, aposentado de Instituto de Aposentadoria e Pensões ou Caixa de Aposentadoria e Pensões, terá, seus proventos reajustados ao salário integral, na base dos salários atuais e futuros, de idêntico cargo, classe, função ou categoria da atividade a que pertencia ou na impossibilidade dessa atualização, na base dos aumentos que seu salário integral teria, se permanecesse em atividade, em consequência de todos dissídios coletivos ou acordos entre e empregados e empregadores posteriores à sua aposentadoria. Tal reajuste também se dará tôda as vezes que ocorrerem aumento; salariais, conseqüentes a dissídios coletivos ou a acordos entre empregados e empregadores, que poderam beneficiar ao segurado se em atividade.

Art. 3º Se falecer o ex-combatente segurado de Instituto de Aposentadoria e Pensões ou Caixa de Aposentadoria e Pensões, aposentado ou não, será concedida, ao conjunto de seus dependentes, pensão mensal, reversível, de valor total igual a 70% (setenta por cento) do salário integral realmente percebido pelo segurado e na seguinte ordem de preferência: [...]

Art. 5º O valor total das pensões será reajustado a 70% do salário integral que perceberia o segurado na base dos salários atuais e futuros da mesma forma que o disposto no artigo 2º."

A Lei n.º 5.698/71, que revogou a Lei n.º 4.297/63, passou a estabelecer o reajuste com base nos mesmos critérios do regime geral da previdência social:

"Art. 1º O ex-combatente segurado da previdência social e seus dependentes terão direito às prestações previdenciárias, concedidas, mantidas e reajustadas de conformidade com o regime geral da legislação orgânica da previdência social, salvo quanto: [...]

Art. 5º Os futuros reajustamentos do benefício do segurado ex-combatente não incidirão sôbre a parcela excedente de 10 (dez) vêzes o valor do maior salário-mínimo mensal vigente no País.

Art. 6º Fica ressalvado o direto do ex-combatente que na data em que, entrar em vigor esta Lei, já tiver preenchidos requisitos na legislação ora revogada para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço nas condições então vigentes, observado, porém nos futuros reajustamentos, o disposto no Artigo 5º.

Parágrafo único. Nas mesmas condições dêste artigo, fica ressalvado o direito à pensão dos dependentes de ex-combatente."

Percebe-se, então, que a Lei nº 5.698, de 31/08/1971, revogou expressamente a Lei nº 4.297/63, ressalvando, contudo, o direito do ex-combatente que, na data de sua vigência, já tivesse preenchido os requisitos para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço nas condições então vigentes, e dos pensionistas, dependentes dos ex-combatente, que se encontrassem naquela mesma situação.

Diante disso, o r. julgado rescindendo considerou que o benefício de ex-combatente não se submetia ao teto máximo do Regime Geral da Previdência Social, pois deveria seguir as regras estatuídas pela Lei nº 4.297/63 (vigente quando da concessão da aposentadoria do de cujus), e não pelas estabelecidas pela Lei nº 8.213/91.

Vale dizer que a jurisprudência do C. STJ vem entendendo que, tendo o ex-combatente preenchido todos os requisitos para a aposentadoria na vigência da Lei nº 4.297/63, como é o caso dos autos, tanto os seus proventos, como a pensão por morte dela decorrente, devem ter o seu valor equivalente à remuneração percebida se na ativa estivesse e reajustados conforme estabelecido nessas normas, sem as modificações introduzidas pela Lei n. 5.698/71.

Nesse sentido, cito os seguintes julgados da nossa Corte Superior:

"PREVIDENCIÁRIO. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS NA VIGÊNCIA DAS LEIS 1.756/52 E 4.297/63. PROVENTOS CORRESPONDENTES À REMUNERAÇÃO NA ATIVA. 1. Conforme a jurisprudência desta Corte, tendo o ex-combatente preenchido os requisitos para aposentação sob a égide das Leis ns. 1.756/52 e 4.297/63, tanto os seus proventos, como a pensão por morte, devem ter o seu valor equivalente à remuneração percebida se na ativa estivesse e reajustados conforme estabelecido nessas normas, sem as modificações introduzidas pela Lei n. 5.698/71. 2. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, ainda que para fins de prequestionamento, examinar na via especial matéria constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo interno a que se nega provimento." (STJ, 1ª Turma, AgInt/AREsp 652397, relator Ministro Sérgio Kukina, DJe 25.08.2017)

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS NA VIGÊNCIA DAS LEIS 1.756/1952 E 4.297/1963. ADEQUAÇÃO À LEI 5.698/1971. IMPOSSIBILIDADE. 1. O STJ tem entendimento consolidado no sentido de que, preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço na vigência da Lei 4.297/1963, o reajuste também deverá ser feito nos termos da referida Lei, vigente à época da consolidação do direito, sem as modificações introduzidas pela Lei 5.698/1971, tanto no que se refere a seus proventos, quanto no que tange à pensão por morte. 2. Recurso Especial não conhecido. (STJ, 2ª Turma, REsp 1684670, relator Ministro Herman Benjamin, DJe 10.10.2017)

No mesmo sentido, cito alguns julgados proferidos nesta E. Corte:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO. JULGAMENTO DE APELAÇÃO PELO ART. 557 DO CPC. POSSIBILIDADE. PENSÃO POR MORTE DE EX-COMBATENTE. SEGURADO INSTITUIDOR APOSENTADO SOB A ÉGIDE DA LEI 4.297/63. DECADÊNCIA. ART. 54 DA LEI 9.784/99. OCORRÊNCIA. REVISÃO DOS CRITÉRIOS DE CONCESSÃO E REAJUSTE DO BENEFÍCIO ORIGINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. LEI 5.698/71 INAPLICABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUROS DE MORA. LEI 11.960/09. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O ordenamento jurídico pátrio prevê expressamente a possibilidade de julgamento da apelação pelo permissivo do Art. 557, caput e § 1º-A do CPC, nas hipóteses previstas pelo legislador. O recurso pode ser manifestamente improcedente ou inadmissível mesmo sem estar em confronto com súmula ou jurisprudência dominante, a teor do disposto no caput, do Art. 557 do CPC, sendo pacífica a jurisprudência do STJ a esse respeito.

2. O benefício objeto da revisão foi concedido em 21.02.1971 e a sua revisão somente foi procedida em julho de 2008, muito tempo após o prazo decadencial de 05 anos, previsto no Art. 54, da Lei 9.784/99. Precedentes do STJ.

3. É firme a jurisprudência pátria no sentido de que os benefícios previdenciários estão submetidos ao princípio tempus regit actum, devendo ser regrados pelas leis vigentes à época de sua concessão, o que impede que alterações posteriores na legislação previdenciária retroajam seus efeitos para atingir os fatos anteriormente constituídos.

4. Tendo em vista que o benefício instituidor foi concedido ao cônjuge falecido da impetrante sob a égide da Lei 4.297/63, revela-se incabível sua modificação com base na Lei 5.968/71, por contrariar o firme entendimento jurisprudencial pátrio consolidado sobre a matéria.

5. Os honorários advocatícios devem ser mantidos, pois foram arbitrados em 10% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença, não incidindo sobre as parcelas vincendas, conforme Súmula 111 do STJ.

6. Os juros de mora são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e não incidirão entre a data dos cálculos definitivos e a data da expedição do precatório, bem como entre essa última data e a do efetivo pagamento no prazo constitucional. Havendo atraso no pagamento, a partir do dia seguinte ao vencimento do respectivo prazo incidirão juros de mora até a data do efetivo cumprimento da obrigação. Precedentes do STJ.

7. Agravo parcialmente provido.

(TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA,  Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1803675 - 0011037-45.2008.4.03.6104, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, julgado em 26/08/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/09/2014 )

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EX-COMBATENTE. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS LEGAIS. PREENCHIMENTO NA VIGÊNCIA DAS LEIS 1.756/52 E 4.297/63. PROVENTOS CORRESPONDENTES À REMUNERAÇÃO NA ATIVA. REAJUSTAMENTO. REJEIÇÃO (LEI N. 5.698/71).

1. Verifica-se que o ponto central da controvérsia reduz-se à possibilidade de o INSS proceder à revisão dos critérios de reajuste do benefício originário (aposentadoria por tempo de serviço de ex-combatente, concedida em 15/09/1964) da pensão por morte recebida pela impetrante, desde 21/05/1972, e, consequentemente, reduzir o valor da renda mensal dessa pensão.

2. A respeito da matéria, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Regional no sentido de que os benefícios previdenciários devem ser regrados pelas leis vigentes à época de sua concessão, impedindo que alterações posteriores na legislação previdenciária retroajam seus efeitos para atingir os fatos anteriormente constituídos.

3. A legislação vigente à época da concessão do benefício de aposentadoria do segurado instituidor (ex-combatente) previa a vinculação do valor dos proventos aos vencimentos do pessoal da ativa, consolidando uma situação jurídica com repercussão sobre os proventos da pensão concedida à impetrante, que deve ser resguardada de prejuízos advindos da aplicação de legislação superveniente.

4. Conforme constou no acórdão embargado, considerado que o benefício originário foi concedido ao cônjuge falecido da impetrante sob a égide da Lei nº 1756/52, do Decreto-Lei nº 36.911/55 e da Lei nº 4.297/63, revela-se incabível sua modificação com base na Lei 5.968/71, por contrariar o firme entendimento jurisprudencial pátrio consolidado sobre a matéria.

5. Anoto que a existência de decisão judicial em sede de ação coletiva, com efeitos erga omnes, não é impeditivo para que aqueles cujos interesses jurídicos tenham sido diretamente afetados, e que não compuseram àquela relação jurídica, busquem a via judicial para obstar ato que supostamente lhes fere direito adquirido.

6. Assim, independentemente da condenação judicial imposta ao INSS nos autos da Ação Civil Pública nº 2004.71.00.019473-4/RS, é imprescindível que no caso concreto, seja avaliada a legitimidade do ato administrativo revisional sob o amplo espectro das garantias constitucionais e legais pertinentes.

7. O acórdão embargado encontra-se em conformidade com o entendimento consolidado no E. STJ e com a orientação desta Décima Turma, no sentido de que preenchidos os requisitos do benefício concedido ao "ex-combatente" na vigência das Leis 1.756/1952 e 4.297/1963, como no caso dos autos, em que a aposentadoria foi concedida ao falecido com DIB em 15/09/1964 (fl. 18), não pode o benefício dele decorrente, ser revisado para aplicação das modificações introduzidas pela Lei 5.698/1971.

- Embargos de declaração rejeitados.

(TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA,  ApelRemNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 320003 - 0011419-38.2008.4.03.6104, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIA URSAIA, julgado em 26/02/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/03/2019 )

Portanto, o r. julgado rescindendo apenas adotou uma das soluções possíveis para o caso, razão pela qual resta afastada a hipótese de rescisão prevista no artigo 966, V, do CPC de 2015.

Além disso, o entendimento adotado pelo r. julgado rescindendo encontra respaldo em jurisprudência do C. STJ e desta E. Corte.

No mais, a possibilidade de se eleger mais de uma interpretação à norma regente, em que uma das vias eleitas viabiliza o devido enquadramento dos fatos à hipótese legal descrita ou ao afastamento de sua incidência no caso, desautoriza a propositura da ação rescisória, a teor da Súmula n. 343 do STF, que assim dispõe:

"Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais."

Logo, o entendimento esposado pelo v. acórdão rescindendo não implicou violação aos artigos mencionados pelo INSS, mostrando-se, igualmente, descabida a utilização da ação rescisória com fulcro no inciso V, do artigo 966, do CPC.

Nesse sentido, já decidiu esta E. Corte em caso análogo a este:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO LITERAL À DISPOSITIVO DE LEI (LEI N. 5.698/71). INCIDÊNCIA SÚMULA STF N. 343. PENSÃO. EX-COMBATENTE. REAJUSTAMENTO. SALÁRIO INTEGRAL. DIREITO ADQUIRIDO NA VIGÊNCIA DA LEI N. 4.297/63. IUDICIUM RESCINDENS. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO RESCISÓRIA. VERBA HONORÁRIA. CONDENAÇÃO.

1. A viabilidade da ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei pressupõe violação frontal e direta da literalidade da norma jurídica, não se admitindo a mera ofensa reflexa ou indireta. Ressalte-se que, em 13.12.1963, o e. Supremo Tribunal Federal fixou entendimento, objeto do enunciado de Súmula n.º 343, no sentido de que "não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais".

2. A existência de decisão judicial em ação coletiva, com efeitos erga omnes, não é impeditivo para que aqueles cujos interesses jurídicos tenham sido diretamente afetados, e que não compuseram àquela relação jurídica, busquem a via judicial para obstar ato que supostamente lhes fere direito adquirido. Assim, independentemente da condenação judicial imposta ao INSS na Ação Civil Pública, atuada sob o n.º 2004.71.00.019473-4/RS, imprescindível, no caso concreto, avaliar a legitimidade do ato administrativo revisional sob o amplo espectro das garantias constitucionais e legais pertinentes.

3. A Lei n.º 4.297/63 vinculava o reajuste de aposentadorias e pensões relativas a ex-combatentes ao salário integral, na base dos salários atuais e futuros, de idêntico cargo, classe, função ou categoria da atividade a que pertencia o ex-combatente ou, na impossibilidade dessa atualização, na base dos aumentos que seu salário integral teria, se permanecesse em atividade. Já a Lei n.º 5.698/71, que revogou a Lei n.º 4.297/63, passou a estabelecer o reajuste com base nos mesmos critérios do regime geral da previdência social.

4. Na exata medida em que a Lei n.º 4.297/63 garantia ao ex-combatente, e seus dependentes, o reajuste de proventos de acordo com seu salário integral, "na base dos salários atuais e futuros", uma vez adquirido o direito segundo tal regramento este não poderia ser modificado, em prejuízo dos beneficiários, por legislação superveniente. Outra, evidentemente, é a situação do ex-combatente, e de seus dependentes, que ainda não tivesse atingido todos os requisitos legais para aquisição do direito até a data da alteração legislativa, caso em que, possuindo mera expectativa de direito ao regime jurídico anterior, deveria se amoldar à legislação superveniente.

5. Embora tivesse se registrado posicionamento minoritário no sentido da aplicação do reajustamento na forma do regime geral a partir da vigência da Lei n.º 5.698/71, a questão foi pacificada pela 3ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, em 25.10.2006, no julgamento, à unanimidade, dos Embargos de Divergência no Recurso Especial autuado sob n.º 500.740/RN, firmando-se, assim, consolidado entendimento naquele Corte Superior. Precedentes.

6. O julgado rescindendo não se afastou dos parâmetros legais e jurisprudenciais que existiam à época, razão pela qual incabível a desconstituição da coisa julgada material por suposta violação direta à lei, cujo reconhecimento, de toda sorte, encontraria óbice no enunciado de Súmula n.º 343 do e. Supremo Tribunal Federal.

7. Verba honorária fixada em R$ 1.000,00 (mil reais), devidamente atualizado e acrescido de juros de mora, conforme estabelecido do Manual de Cálculos e Procedimentos para as dívidas civis, até sua efetiva requisição (juros) e pagamento (correção), conforme prescrevem os §§ 2º, 4º, III, e 8º, do artigo 85 do CPC.

8. Em juízo rescindendo, julgada improcedente a ação rescisória, nos termos dos artigos 269, I, do CPC/1973 e 487, I, do CPC/2015.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA SEÇÃO,  AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 8823 - 0023087-43.2012.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, julgado em 28/06/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/07/2018 )

Impõe-se, por isso, a improcedência da presente ação rescisória. Por consequência revogo a decisão que deferiu parcialmente a tutela antecipada.

Com o julgamento de mérito da presente ação rescisória, resta prejudicada a apreciação do agravo interno interposto pelo INSS.

Tendo em vista a sucumbência na presente ação rescisória, condeno o INSS ao pagamento de honorários fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do entendimento adotado pela Terceira Seção desta E. Corte.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, julgo improcedente a presente ação rescisória, restando prejudicada a apreciação do agravo interno, nos termos da fundamentação.

É como voto.