AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5014019-08.2017.4.03.0000

RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS

AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) AGRAVANTE: FLAVIA BIZUTTI MORALES - SP184692-N

AGRAVADO: NELCI ANDRADE DA SILVA AMARANTE

Advogado do(a) AGRAVADO: RONALDO MIDENA FERRUCCI - SP381320

V O T O

Do Título Judicial

À parte autora foi concedido auxílio-doença a partir de 29/10/2012.

A sentença foi proferida em 29/9/2014, a apelação foi julgada em 26/10/2015 e o trânsito em julgado ocorreu em 7/12/2015. 

 Da Execução

Foi dado início ao cumprimento de sentença com apresentação de cálculos pela autora, no total de R$ 28.083,28, atualizado até abril de 2016.

Intimado, o INSS apresentou impugnação ao cumprimento de sentença, na forma do art.535, IV, do CPC/2015, alegando ser incompatível o pagamento de auxílio-doença no período em que a autora exerceu atividade remunerada e verteu contribuições como Contribuinte Individual. Discordou, também, dos critérios de atualização monetária utilizados pela autora em seus cálculos. Apresentou contas no valor de R$ 188,83, com atualização monetária até abril de 2016.

Em 5/12/2016, foi dado parcial provimento à impugnação, a fim de determinar que fossem refeitos os cálculos com os índices de atualização e juros de mora apontados, apenas não computando as competências de 27/2/2013 a 1/5/2013, período em que recebeu outro auxílio-doença.

Quanto ao período de Contribuinte Individual, entendeu o juiz que “(...) os recolhimentos efetuados pela impugnada não geram presunção absoluta de que ela tenha exercido algum labor, de modo que incumbe à impugnante comprovar tal fato, prova esta não produzida nestes autos”.

Diante da sucumbência recíproca, cada parte foi condenada ao pagamento de honorários de R$ 250,00 à parte contrária, ressalvados os benefícios da gratuidade da Justiça.

 Da Fidelidade ao Título

Na execução, o magistrado deve observar os limites objetivos da coisa julgada. Constatada a violação do julgado, cabe ao Juízo até mesmo anular a execução, de ofício, restaurando a autoridade da coisa julgada. Nos termos da Lei nº 13.105/2015, aplicam-se os arts. 494, I, art. 503, caput, c.c. art. 6º, §3º, da LIDB, e arts. 502, 506, 508 e 509, § 4º, c.c. art. 5º, XXXIV, da CF.

O julgado estabeleceu o cumprimento da obrigação e fixou os parâmetros a serem observados, devendo o magistrado velar pela preservação da coisa julgada.

Nesse sentido:

"PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA. DISPOSITIVO TRÂNSITO EM JULGADO. CORREÇÃO A QUALQUER TEMPO. POSSIBILIDADE. RESPEITO À COISA JULGADA. OBEDIÊNCIA AOS LIMITES DEFINIDOS PELO JULGADOR DO PROCESSO DE CONHECIMENTO.

(...)

2. A correção do rumo da execução, para fins de dar fiel cumprimento ao dispositivo da sentença trânsita em julgado pode ser engendrada de ofício pelo Juiz, em defesa da coisa julgada, atuar que só preclui com o escoamento do prazo para a propositura da ação rescisória.

3. A execução que se afasta da condenação é nula (nulla executio sine previa cognitio), por ofensa à coisa julgada, matéria articulável em qualquer tempo e via exceção de pré-executividade.

4. O processo de execução de título judicial não pode criar novo título, o que ocorreria, in casu, acaso se considerasse a possibilidade do cômputo de juros moratórios a partir de termo a quo diverso daquele estabelecido em decisão final transitada em julgado.

(...)".

 (STJ, RESP 531804/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ 16.02.2004).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA À COISA JULGADA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. EXECUÇÃO. IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS. DESCUMPRIMENTO DA SENTENÇA EXEQÜENDA. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA.

I - ...

II - É cabível em sede de liquidação de sentença a retificação dos cálculos nos casos em que constatada a ocorrência de erro material ou desrespeito aos critérios de reajuste estabelecidos na decisão exeqüenda, sob pena de ofensa à coisa julgada. Neste último caso, havendo o seu descumprimento, não há que se falar em preclusão do direito de impugnar os cálculos feitos em desacordo com o estabelecido na fase de conhecimento. Recurso conhecido apenas pela alínea "c" e, nessa parte, provido.

    (STJ, 5ª Turma, REsp 510577, DJU 04/08/2003, p. 417, Rel. Min. Felix Fischer).

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO. NÃO OFENSA À COISA JULGADA.

1. A coisa julgada abarca o dispositivo da sentença exequenda, não os cálculos eventualmente feitos pelo contador, que podem conter erros intoleráveis, ainda que não impugnados em tempo oportuno pela parte interessada.

2. Recurso conhecido e não provido.

    (STJ, 5ª Turma, REsp 127426, DJU 01/03/1999, p. 356, Rel. Min. Edson Vidigal).

Da Execução Contra a Fazenda Pública

Com o novo Código de Processo Civil, o cumprimento de sentença passou a ser o procedimento adotado pelo legislador para que o particular execute os seus créditos com a Fazenda Pública, conforme disposto nos arts. 534 e 535.

Nesse sentido:

"O procedimento da execução contra a Fazenda Publica (534 e 535) se aplica à causas que tenham por objeto as questões reguladas pela LBPS (L 8213/91). (...)".

(Comentários ao Código de Processo Civil, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery - Novo CPC - Lei 13.105/2015 - Editora Revista dos Tribunais).

A legislação processual tem aplicação imediata no tempo, respeitados os atos praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada. É o que dispõe o art. 14 do Novo Código de Processo Civil:

"A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

As normas processuais têm aplicação imediata, entretanto, nos processos pendentes, deve ser observado quando se aperfeiçoou o direito à prática de eventual ato processual. Na vigência da legislação antiga, aplica-se o CPC/1973; se no regime da Lei 13.105/2015, aplica-se o Novo CPC.

Não mais subsiste a ação de embargos à execução como meio de defesa da Fazenda Pública contra título executivo judicial, prevalecendo em parte as regras do CPC/1973 para as ações outrora ajuizadas e aguardando julgamento.

Da Incapacidade e do Exercício de Atividade Remunerada

A questão consiste em admitir-se ou não a execução do título que concedeu à exequente o auxílio-doença, nos meses em que verteu contribuições como Contribuinte Individual.

A perícia judicial é meio de prova admitido no ordenamento jurídico, hábil para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação. O INSS não logrou êxito em reverter a conclusão a que chegou o perito, razão pela qual há de ser reconhecida a incapacidade a autora, ainda que durante período em que há recolhimentos no CNIS.

Entendo que, eventual manutenção da atividade habitual ocorreu porque o benefício foi negado na esfera administrativa, obrigando a trabalhadora a continuar a trabalhar para garantir sua própria subsistência, apesar dos problemas de saúde incapacitantes, colocando em risco sua integridade física e agravando suas enfermidades.

Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. TERMO INICIAL DO BENEFICIO.INCOMPATIBILIDADE ENTRE O RECEBIMENTO DO BENEFICIO E OLABOR DO SEGURADO. DESCONTO. 1- O artigo 557 do Código de Processo Civil consagra a possibilidade de o recurso ser julgado pelo respectivo Relator. 2- Segundo entendimento firmado nesta Corte, a decisão do Relator não deve ser alterada quando fundamentada e nela não se vislumbrar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em dano irreparável ou de difícil reparação para a parte. 3- Na decisão agravada foi considerado o conjunto probatório, inclusive laudo pericial que concluiu pela incapacidade parcial e permanente para o trabalho, apto a comprovar a incapacidade laboral total e permanente, ensejando a concessão do benefício a partir da data do laudo pericial, ante a ausência de requerimento administrativo do benefício. Precedentes jurisprudenciais. 4- O retorno ao labor não afasta a conclusão de haver incapacidade para o labor, pois, o segurado obrigado a aguardar por vários anos a implantação de sua aposentadoria por invalidez, precisa manter-se nesse período, ou seja, viu-se compelido a retornar ao trabalho, por estado de necessidade, sem ter sua saúde restabelecida. 5- Com a informação de que a parte autora retornou ao trabalho por curto período de tempo, impõe-se a determinação de desconto do período em que foram vertidas contribuições previdenciárias. 6- Agravo parcialmente provido."

    (TRF3, 9ª T. AC 1180770, Rel. Des. Fed. Daldice Santana, j. 16/5/2011. p. 1194).

Ressalte-se que, muitas vezes, o(a) segurado (a) recolhe como Contribuinte Individual para manter a qualidade de segurado (a) enquanto não proferida sentença no processo de conhecimento, ignorando que tais recolhimentos deveriam ser efetuados como Contribuinte Facultativo.

Apesar de o recolhimento de contribuições como Contribuinte Individual fazer presumir o exercício de atividade remunerada, essa presunção não é absoluta, admitindo prova em contrário.  Diante da situação de vulnerabilidade da autora, entendo que caberia ao INSS fazer prova da causa modificativa ou extintiva do direito.

No acórdão do processo de conhecimento, entendeu-se que “A alegação do INSS de que o(a) autor(a) pagou contribuições ao RGPS na qualidade de contribuinte individual, o que afasta a incapacidade nesse período, não merece acolhida. O mero recolhimento das contribuições não comprova que o (a) segurado (a) tenha efetivamente trabalhado, principalmente em situações de atividade informal como a exercida pelo (a) autor (a) (“faxineira”). Além disso, a demora na implantação do benefício previdenciário, na esfera administrativa ou judicial, obriga o trabalhador, apesar dos problemas de saúde incapacitantes, a continuar a trabalhar para garantir a subsistência, colocando em risco sua integridade física e agravando suas enfermidades. Assim, o termo inicial é mantido”.

Após o trânsito em julgado, restou preclusa a questão acerca da matéria, não podendo ser debatida em fase de execução.

Embora a determinação não conste do dispositivo da sentença, não há como afastar o seu nítido caráter decisório, devendo ser observados na execução os exatos contornos dados ao título, com interpretação conjunta do dispositivo da decisão e sua fundamentação.

Assim, a agravada faz jus aos atrasados do auxílio-doença em todo o período de cálculo, ainda que durante o período em que há recolhimentos como Contribuinte Individual, devendo ser abatidos apenas os valores de outro auxílio-doença pago administrativamente.

 NEGO PROVIMENTO ao recurso do INSS.

É o voto.