Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa oficial e à apelação da União, para julgar improcedente o pedido autoral; revogar a antecipação dos efeitos da tutela e julgar prejudicado o Agravo Retido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: Trata-se de ação ordinária proposta por viúva de ex-combatente, objetivando o reconhecimento do seu direito à percepção cumulativa da pensão especial de ex-combatente, conforme os incisos II e III do art. 53 do ADCT, com o benefício previdenciário de pensão por morte, que recebe do INSS.

Informa a autora que é viúva do Ex-combatente Messias Margarido dos Santos, falecido em 11/09/2010, que era beneficiário da pensão militar de ex-combatente prevista no art. 53, II e III do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e na Lei 8.059/90. Sustenta que, na condição de viúva, faz jus à percepção da referida pensão.

Não obstante, seu requerimento administrativo para a percepção da pensão especial foi indeferido sob o argumento de que é impossível sua cumulação com os proventos que a autora já recebe.

Aduz que a percepção simultânea dos dois benefícios é permitida. Acrescenta que o de cujus recebia os proventos de aposentadoria cumulativamente com a pensão especial de ex-combatente.

A tutela antecipada foi concedida, para determinar a implantação imediata da pensão especial de ex-combatente à autora (fls. 48/49).

Em face dessa decisão, a União interpôs Agravo Retido (fls. 59/65).

Esclarece a autora que pretende a cumulação de dois benefícios distintos, cuja percepção simultânea foi ressalvada no art. 53 do ADCT. Alega que a pensão ora pretendida, paga pelas Forças Armadas com fundamento no art. 53, incisos II e III do ADCT não se confunde com o benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de serviço pago pelo INSS, concedido com base nas denominadas Leis de Guerra (Leis 1.756/52 e 4.297/63). Desse modo, entende possível a cumulação das duas benesses (fls. 99/100 e 117/118).

A r. sentença, submetida ao reexame necessário, julgou procedente o pedido e condenou a União ao pagamento da pensão especial de ex-combatente à autora, na condição de dependente do de cujus. Determinou a correção monetária dos valores devidos, nos termos da Resolução 134/2010 e o acréscimo de juros de mora tal como determina a Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09. Por fim, condenou a União ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% do valor da condenação.

Em suas razões de recurso, a União pleiteia, preliminarmente, pela apreciação do Agravo Retido no qual se insurge contra a antecipação dos efeitos da tutela. No mérito, sustenta que a cumulação pretendida pela autora não encontra amparo legal. Acrescenta que Administração está adstrita ao princípio da legalidade, pelo que se mostra lídimo o indeferimento administrativo do pedido autoral. Caso mantida a condenação, pugna pela redução dos honorários advocatícios.

Subiram os autos, com contrarrazões.

É o relatório.

Dispensada a revisão.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: Observo que a condição de ex-combatente do de cujus foi reconhecida em 22/07/1993 (fl. 32). Por essa razão, a partir de 14/09/1993, passou a receber o benefício de Pensão de Ex-Combatente, regido pelos arts. 1º, 3º e 11 da Lei 8.059/90 (fl. 34).

Além dessa benesse, recebia o benefício de aposentadoria por tempo de serviço desde 16/07/1963 (fl. 35). Referido benefício foi concedido com base na "Lei de Guerra" e recebeu o número 000.570.451-0 (fls. 26 e 35). O de cujus recebia os dois benefícios cumulativamente. Assim, não se discute na presente demanda se o de cujus fazia jus ou não aos benefícios de Pensão Especial de Ex-Combatente cumulado com a Aposentadoria por Tempo de Serviço, na medida em que a autora comprovou que seu cônjuge recebia, cumulativamente, as duas vantagens (fls. 34/35).

O cerne da questão a ser dirimida diz respeito à possibilidade de cumulação dos proventos de inatividade de pensão previdenciária de ex-combatente com a pensão especial prevista no art. 53, II, do ADCT.

A pensão especial de ex-combatente foi instituída pelo art. 53 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, nos seguintes termos (g.n.):

Em caso de óbito do ex-combatente, o mesmo dispositivo previu a possibilidade da concessão do benefício à viúva, nos termos do inciso III.

Em que pese a autorização encartada no art. 53, II, do ADCT, no tocante à possibilidade de cumulação da pensão especial de ex-combatente com benefícios previdenciários, a situação da autora guarda peculiaridade, senão vejamos.

O seu cônjuge recebia a Aposentadoria por Tempo de Serviço, espécie 72 (NB 000.570.451-0 - fl. 26). Referida aposentadoria era concedida ao ex-combatente marítimo, com base na Lei n 1.756/52. Em razão do óbito do ex-combatente, foi instituído em favor da autora o benefício de pensão por morte de ex-combatente - espécie 23 (NB 147.427.622-6 - fl. 41).

Dessa forma, por possuírem o mesmo fato gerador, qual seja, a condição de ex-combatente do instituidor dos benefícios, inviável a percepção cumulativa das benesses, ressalvando ao interessado o direito à opção, como recomendado no texto constitucional (art. 53, parte final, do ADCT).

Nesse sentido, já decidiram outros tribunais:

Por fim, consigno que o fato de o falecido ter acumulado ambas as pensões não autoriza a continuidade do pagamento conjunto, pois a Administração, constando alguma ilegalidade tem o dever de corrigi-las a qualquer tempo (Súmulas 346 e 473 do STF).

Ante o exposto, dou provimento à remessa oficial e à apelação da União, para julgar improcedente o pedido autoral. Revogada a antecipação dos efeitos da tutela. Prejudicado o Agravo Retido.

Em face da inversão, arcará a autora com o pagamento das custas e dos honorários advocatícios, arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais), observados os artigos 11 e 12 da Lei 1.060/50.

É o voto.