Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à Apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação, em sede de ação ordinária, mediante a qual se requer a reforma da sentença de improcedência do pedido do autor, para que fosse reconhecida a isenção do Imposto de Renda Pessoa Física, incidente sobre seus proventos de inatividade, com fundamento no art. 6º, inc. XIV, da Lei 7.713/88, bem como fosse determinada a restituição dos valores recolhidos àquele título, devidamente corrigidos (fls. 334/336).

Em suas razões de apelo, o autor alega que a isenção prevista no art. 6º, inc. XVI, da Lei 7.713/88 contempla os acometidos por neoplasia maligna, mesmo que a doença tenha sido contraída depois de aposentadoria ou reforma militar, caso do autor. Ademais, a Jurisprudência sobre a matéria se firmou no sentido de desconsiderar a contemporaneidade dos sintomas para usufruir a referida isenção. Por fim, pleiteia, à vista da reforma da sentença, a inversão do ônus sucumbencial a serem fixados em 20% sobre o total do débito (fls. 339/353).

Nas suas contrarrazões, a União Federal (fls. 359/362) sustenta a correção da sentença, para tanto argumentando que a documentação juntada pela parte autora não comprova, de forma inequívoca e incontroversa, que ao tempo do recebimento das verbas remuneratórias a título de aposentadoria, o autor se enquadrava ou se enquadra no inciso XIV da Lei 7.713/88. Ademais, o laudo elaborado por perito oficial em 2011 certificou que o autor não era portador de neoplasia.

A fls. 376/382, o autor pleiteia a antecipação de tutela recursal, visto encontrar-se atualmente acometido de nefropatia grave.

É o Relatório.

À Revisão.

Por primeiro, anote-se que é de 5 (cinco) anos o prazo prescricional para a repetição do indébito tributário, contados da extinção do crédito tributário, consoante previsto no art. 168, caput e inciso I, do CTN, in verbis:

"Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;

II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória."

No caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, havia se consagrado na jurisprudência a tese de que o prazo prescricional de cinco anos para a repetição do indébito somente se iniciaria com a homologação tácita do lançamento cinco anos após o fato gerador, quando se considera definitivamente extinto o crédito tributário pelo pagamento, segundo previsto no art. 150, § 4º, do CTN.

Contudo, com a edição da Lei Complementar nº 118 de 2005 tal tese caiu por terra. Segundo o disposto em seu artigo 3º, para fins de interpretação da regra do prazo prescricional da repetição de indébito de tributo sujeito a lançamento por homologação, a extinção do crédito tributário, termo inicial daquele prazo, deve ser considerada como ocorrida na data do pagamento antecipado do tributo, e não cinco anos após o fato gerador, quando o pagamento seria considerado homologado:

Na prática, isto significa a redução do prazo para o contribuinte pleitear o indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação para cinco anos, suplantando a construção jurisprudencial pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça da necessidade do decurso de cinco anos a partir do fato gerador para a homologação tácita do lançamento (CTN, art. 150, § 1º) e mais cinco anos para postular a restituição (CTN, art. 168, I).

O Superior Tribunal de Justiça declarou, então, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar 118/2005, acolhendo a tese de que a prescrição seria de 5 (cinco) anos apenas para os valores recolhidos a partir de 09 de junho de 2005 e, para os valores recolhidos antes do início de vigência da Lei Complementar 118/2005, independentemente da data do ajuizamento da demanda, incidiria a tese já consagrada "dos cinco mais cinco".

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do REX 566.621/RS, por maioria formada a partir do voto da Ministra relatora, Ellen Gracie, entendeu que o artigo 3º da Lei Complementar 118/2005 é aplicável às demandas ajuizadas posteriormente ao término do período de sua vacatio legis, ou seja, às demandas ajuizadas a partir de 09.06.2005, independentemente da data do recolhimento do tributo. Vejamos:

Em razão do acima exposto, o Superior Tribunal de Justiça alterou seu entendimento, conforme o julgado:

Conclui-se, portanto, que a questão relacionada à forma de cálculo do prazo prescricional encontra-se superada.

Considerando que esta ação foi ajuizada após a vigência da LC nº 118/2005, estão prescritos todos os pagamentos anteriores aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação (ajuizada em 03.07.2008 - fls. 02).

No mérito, propriamente dito, a Lei 7.713, de 22 de dezembro de 1988 assim preconiza:

No caso específico dos autos, verifica-se que o autor pleiteou junto ao Ministério da Defesa do Exército Brasileiro isenção de Imposto de Renda, em razão de ter sido acometido Adecarcinoma de Próstata CID C.61, bem como se submetido à prostatectomida radical (fls. 62).

O órgão competente negou o benefício ao autor, conforme doc. de fls. 68, em razão do diagnóstico e parecer nos seguintes termos:

O Laudo Médico do perito judicial (fls. 292/311), por seu turno, em relação aos quesitos apresentados pela União Federal, no tocante às questões 1 e 3 assim se manifestou a fls. 307/308:

Constata-se, portanto, que a cirurgia, a que se submeteu o autor, efetivamente o deixou com sequelas graves (disfunção erétil e incontinência urinária), e, mais, verifica-se que a doença que o acometeu não pode ser considerada extinta tão só pelo fato da ter havido retirada do tumor, havendo expressa necessidade de controle médico rigoroso de modo a acompanhar por toda a vida se haverá, ou não, novas manifestações da moléstia.

Logo, entendo que deve ser reconhecido o direito à isenção postulada.

De outra feita, não há que se perquirir se tal isenção teria cabimento apenas a partir do requerimento expresso ou de comprovação perante junta médica oficial da existência da doença. Realmente, a partir do momento em que esta ficar medicamente comprovada, tem direito o enfermo de invocar a seu favor o disposto no art. 6º, inc. XIV da Lei 7.713/88.

Agir de maneira contrária seria onerar demasiadamente uma pessoa que já tem sobre si o peso de uma grave doença.

Ressalvo, por oportuno, que não é possível que o controle da moléstia seja impeditivo para a concessão da isenção ora postulada, posto que, antes de mais nada, deve se almejar a qualidade de vida do paciente, não sendo possível que para se fazer jus ao benefício precise o autor estar adoentado ou recolhido a hospital, ainda mais levando-se em consideração que algumas das doenças elencadas no artigo anteriormente mencionado podem ser debilitantes mas não requerem a total incapacidade do doente, como a cegueira e a síndrome de imunodeficiência adquirida.

Veja-se, nesse sentido, a Jurisprudência dessa Corte:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PRESCRIÇÃO. ISENÇÃO. LEI Nº 7.713/88. NEOPLASIA MALIGNA. CONTEMPORANEIDADE DOS SINTOMAS. DESNECESSIDADE. TAXA SELIC.

Ainda que se alegue que a lesão foi retirada e que o paciente não apresenta sinais de persistência ou recidiva a doença, a isenção do imposto de renda em favor dos inativos portadores de moléstia grave, tem como objetivo diminuir o sacrifício do aposentado, aliviando os encargos financeiros relativos ao acompanhamento médico e medicações ministradas.

Ressalto, ainda, que, conforme consta da documentação juntada às fls. 376/382, atualmente o autor encontra-se acometido por nefropatia grave, tendo se submetido à implante de marca passo, bem como encontra-se em hemodiálise por tempo indeterminado.

Dessa forma, tendo em vista que o autor possui idade avançada (86 anos) e estando comprovado o preenchimento da hipótese de isenção tributária no caso concreto, bem como a necessidade atual dos recursos para seu tratamento médico, entendo ser o caso de antecipação da tutela nos termos do art. 273, inciso I do Código de Processo Civil, para autorizar a suspensão da cobrança de Imposto de Renda sobre a aposentadoria paga ao autor, e determino a expedição de ofício à fonte pagadora para cumprimento urgente do ora determinado.

Com relação aos valores indevidamente recolhidos, a restituição do indébito pode ocorrer através de execução de sentença, via Requisição de Pequeno Valor ou Precatório, ou na esfera administrativa, através de declaração de ajuste anual retificadora ou procedimento equivalente, observados os critérios de cálculo da declaração de ajuste anual do IRPF e a correção monetária dos valores recolhidos indevidamente desde a retenção.

Nos casos de recolhimento indevido de tributos, deve ser observado o previsto no art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, que determina a incidência da taxa SELIC desde a data de cada retenção, a título de juros e correção monetária.

Em face da procedência do pedido autoral, condeno a União ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, pelo meu voto dou provimento à apelação do autor, para reformar a r. sentença a quo e reconhecer o direito à isenção tributária do autor com relação ao Imposto de Renda sobre os rendimentos mensais auferidos de aposentadoria, bem como a restituição dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal, e antecipo os efeitos da tutela recursal, nos termos da fundamentação.

À vista da tutela antecipada aqui deferida, oficie-se com urgência ao Comando do Exército Brasileiro - Centro de Pagamento do Exército -CPEX (fls. 135), a fim de que se proceda à suspensão da cobrança do Imposto de Renda relativo aos proventos da reforma militar.