Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação de EDUARDO ANDRÉ DA SILVA e, de ofício, alterar a destinação da prestação pecuniária para União. Por maioria, determinar a imediata expedição de guia de execução, nos termos do voto do Des. Fed. Valdeci dos Santos, acompanhado pelo Des. Fed. Souza Ribeiro, em menor extensão, vencido o Relator, Des. Fed. Wilson Zauhy, que entende deva ser determinada a expedição de guia de execução provisória somente após a certificação de esgotamento dos recursos ordinários no caso concreto.¶"

O Ministério Público Federal, em 08/02/2012, denunciou EDUARDO ANDRE DA SILVA, nascido aos 01/07/1979, pela prática do delito tipificado no artigo 20, §2º, da Lei nº 7.716/89. Consta da denúncia:

A denúncia foi recebida em 18/05/2012 (fl. 163).

Após instrução, foi proferida sentença pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal de Campinas/SP, publicada em 07/06/2013 (fls. 211/216 e 217), condenando EDUARDO ANDRÉ DA SILVA como incurso na pena do artigo 20, §2º da Lei nº 7.716/89, à pena de 02 anos de reclusão em regime inicial aberto e pagamento de 10 dias-multa, arbitrado cada dia-multa no mínimo legal. Substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária, fixada em 01 salário mínimo à entidade pública ou privada com destinação social, a ser especificada pelo Juízo da Execução; e em prestação de serviços à comunidade, a ser regulamentada também pelo Juízo da Execução.

A sentença transitou em julgado para o Ministério Público Federal em 17/06/2013, conforme certidão de fl. 217v.

Inconformado, apela o acusado EDUARDO ANDRÉ DA SILVA, sustentando a ausência de provas de autoria, bem como de dolo específico. Pugna, assim, pela absolvição nos termos do artigo 386, III e V do Código de Processo Penal (fls. 222/228).

Contrarrazões ministeriais às fls. 230/237.

A Procuradoria Regional da República, nesta instância, opinou pelo desprovimento do recurso de apelação (fls. 243/246).

É o relatório.

À Revisão.

EDUARDO ANDRÉ DA SILVA foi denunciado pela prática de discriminação e preconceito por meio de publicação em rede social, na forma do artigo 20, §2º, da Lei nº 7.716/1989.

A r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal de Campinas/SP condenou o EDUARDO ANDRÉ DA SILVA como incurso na pena do artigo 20, §2º da Lei nº 7.716/1989, à pena de 02 anos de reclusão em regime inicial aberto e pagamento de 10 dias-multa, arbitrado cada dia-multa no mínimo legal. Substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Apela o acusado alegando a) ausência de provas da autoria e b) falta de dolo específico, pleiteando pela absolvição.

TIPICIDADE. PRECONCEITO OU DISCRIMINAÇÃO.

O tipo penal imputado à parte ré é o seguinte:

MÉRITO

MATERIALIDADE

A materialidade restou comprovada pela cópia de postagem realizada em 21 de julho de 2007 por usuário não identificado em comunidade do Orkut, em que consta mensagem de cunho ofensivo e segregacionista contra os nordestinos (fl. 74).

AUTORIA E DOLO

O réu EDUARDO ANDRÉ DA SILVA, tanto em interrogatório policial (fl. 149) quanto judicial (fls. 183/185), negou ter publicado as mensagens de cunho preconceituoso, afirmando ainda que, embora tenha nascido em Santo André/SP, sua família tem origem nos estados de Pernambuco e da Bahia, logo, não seria capaz de reproduzir tais ofensas. Assevera ainda que a sua página de Orkut ficava aberta em casa, de modo a permitir que qualquer pessoa tivesse acesso ao seu perfil na referida rede social.

Entretanto, tal versão não encontra guarida nos elementos probatórios constantes nos autos. Consoante informações obtidas, após autorização judicial de quebra de sigilo telemático, junto à empresa Google Brasil Internet Ltda., responsável pela rede social Orkut, a postagem anônima referente ao "Dia do Pé na Bunda deles" foi feita pelo perfil registrado pela conta de e-mail evilenko@ibest.com.br, anteriormente ligado à conta de e-mail eduardoandre.silva@uol.com.br. As empresas Freelance S.A. - IBEST e Universo Online S.A. (UOL) noticiaram que ambas as contas de correio eletrônico foram criadas pelo acusado (fls. 93/95 e 111/115).

Ademais, parece pouco crível que o réu não tenha percebido que um terceiro estava usando seu perfil para fazer postagens indevidamente. Impende salientar que o perfil de EDUARDO ANDRÉ DA SILVA somente foi removido em novembro de 2007, vários meses após a postagem ofensiva, evidenciando que o conteúdo divulgado pelo seu perfil ficou diversos meses a sua disposição, o que contraria alegação que desconhecia a postagem. A própria comunidade, que o réu em nenhum momento negou participar, possuía nítido caráter regionalista, com diversas mensagens preconceituosas postadas por seus participantes.

Quanto ao dolo, de fato, para que reste caracterizada a infração penal prevista no artigo 20, §2º da Lei nº 7.716/1989, deve estar comprovado o intento de menosprezar raça ou etnia, em ofensa direta à dignidade do grupo atacado. O C. Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento neste sentido no julgamento do REsp 200602768515 de Relatoria do Min. Felix Fischer, em 08/06/2009, consoante trecho que colaciono a seguir:

Resta evidenciado o dolo do acusado, primeiramente, pelo propósito discriminatório e segregacionista da comunidade virtual que participava ("Sou Paulista, não Brasileiro"), outrossim, a postagem incita a prática discriminatória ao propor expulsar todos os nordestinos de São Paulo e claramente ofende a dignidade desta parcela da população brasileira ao equipará-los a vermes.

Inconteste, portanto, a autoria e o dolo de praticar, induzir e incitar a discriminação e preconceito de procedência nacional.

Destarte, de rigor a manutenção do édito condenatório.

DOSIMETRIA

A despeito de não haver irresignação do réu quanto à dosimetria da pena, de se consignar que não merece reparos a r. sentença condenatória, pois o magistrado a quo observou acertadamente que as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal são normais ao tipo penal em questão, logo, a pena-base foi fixada no mínimo legal, ausentes agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento e de diminuição, tornada definitiva em 02 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, arbitrado em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigido monetariamente.

DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

Deve ser mantido o regime inicial aberto fixado acertadamente pela r. sentença, em consonância com o disposto no artigo 33, §2º, "c" do Código Penal.

Da mesma forma, mantém-se a substituição da pena privativa de liberdade, tendo em vista o preenchimento dos requisitos do artigo 44 do Código Penal, consistente em uma pena de prestação de serviços à comunidade, a ser regulamentada pelo Juízo da Execução Criminal, e uma pecuniária arbitrada em 01 salário mínimo, porém, altero, de ofício a destinação da pena pecuniária à União, nos termos do artigo 45, §1º do Código Penal.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, nego provimento à apelação de EDUARDO ANDRÉ DA SILVA e, de ofício, altero a destinação da prestação pecuniária para União.

Tendo em conta o quanto decidido pelo STF no HC nº 126.292 e nas ADCs 43 e 44, em que se afirmou a possibilidade de imediato cumprimento do decreto condenatório exarado por colegiado de que não caiba mais recurso ordinário, entendo que a expedição da competente guia de execução deve ser feita após certificado o esgotamento dos recursos ordinários no caso concreto.

É o voto.