DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO

Edição nº 146/2012 - São Paulo, segunda-feira, 06 de agosto de 2012

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I - INTERIOR SP E MS

SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ARARAQUARA

2ª VARA DE ARARAQUARA

Expediente Processual 2789/2012

0001768-60.2010.403.6120 - ELIZIO NALUSHITO ATARASHI(SP210510 - MARISE APARECIDA DE OLIVEIRA) X INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Vistos etc.,Trata-se de Ação de rito Ordinário, com pedido de tutela antecipada, proposta por ELIZIO NALUSHITO ATARASHI em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL visando à condenação do réu em conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER (22/10/2009), considerando atividade especial e rural em regime de economia familiar.Foram concedidos os benefícios da justiça gratuita e negado o pedido de tutela antecipada (fl. 63).Citado, o INSS apresentou contestação defendendo a legalidade de sua conduta (fls. 67/80). Juntou documentos (fls. 81/87).Intimados a especificarem provas, decorreu o prazo para o INSS (fl. 88) e a parte autora requereu prova oral (fls. 89/90).Inicialmente, indefiro a prova testemunhal para comprovar atividade rural em regime de economia familiar desde 2000 tendo em vista que a partir de 1991 o segurado especial em regime de economia familiar é segurado obrigatório (art. 12, VII da Lei 8.212/91) e o respectivo tempo de serviço só será computado se houver recolhimento das contribuições (art. 55, 2º da Lei 8.213/91).Dito isso, passo a análise do mérito.A parte autora vem a juízo pleitear aposentadoria por tempo de contribuição considerando o tempo de serviço exercido em atividade em condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física (art. 201, 1º, CF), bem como atividade rural exercida em regime de economia familiar.Atualmente já não há dúvida de que a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço (art. 70, 1º, do Decreto 3.048/99, incluído pelo Decreto 4.827, de 03/09/2003).Alguns aspectos do instituto, todavia, merecem análise particularizada.1 DA APOSENTADORIA ESPECIAL:O direito à aposentadoria especial constitucionalmente assegurado (art. 210, 1º, CF) tem fundamento no Direito à Saúde que é corolário do Direito à Vida Digna, vale dizer, do princípio da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III, CF).Assim é que, como determinadas pessoas, em prol de interesses da própria sociedade, precisam exercer atividades em condições especiais que lhes prejudiquem a saúde ou a integridade física, merecem ser, de alguma forma, compensadas. E, uma das formas de compensação é possibilitar-lhes a obtenção do benefício da aposentadoria com uma forma diferenciada de contagem do tempo de serviço.Embora com promulgação prevista desde 1991, ainda pende de elaboração a Lei Complementar sobre o assunto (201, 1º, CF), permanecendo em vigor as regras dos artigos 57 e 58 da Lei n.º 8.213/91 (art. 15 EC 20/98).1.1 ENQUADRAMENTOPrevisto no artigo 31, da Lei Orgânica da Previdência Social (Lei 3.807/60), o benefício da aposentadoria especial era concedido a determinadas atividades profissionais, com requisito temporal mais exíguo do que a aposentadoria comum.O critério para distinguir a atividade especial da comum, no regime da LOPS/60, foi estabelecido em razão da categoria profissional do segurado tendo os anexos aos Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 previsto a classificação das atividades enquadráveis.Na redação original da Lei de Benefícios da Previdência Social (Lei n.º 8.213/91), foi mantido o enquadramento pela atividade profissional (art. 57 caput).Demais disso, no regime da LBPS, inicialmente também foi mantida a classificação feita pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, este expressamente repristinado pelo artigo 295, do Decreto 357, de 07/12/1991 (regra repetida no Decreto 611, de 21/07/92, art. 292).Com as alterações produzidas pela Lei 9.032, de 28 de abril de 1995, na Lei de Benefícios, PORÉM, o critério para se considerar a atividade como especial deixou de ser o da categoria a que pertencesse o segurado exigindo-se efetiva exposição a agentes químicos, físicos ou biológicos prejudiciais à saúde ou integridade física do indivíduo (art. 57).Destarte, cumprindo a imposição do art. 58 caput, da Lei 8.213/91 (com redação dada pela Medida Provisória n.º 1523/96), o Poder Executivo baixou o Decreto 2.172, de 05.03.97, com a relação de agentes considerados nocivos à saúde e à integridade física.1.2. EXIGÊNCIA DE LAUDOComo corolário da mudança do critério de enquadramento, veio a exigência de que a efetiva exposição ao agente nocivo seja necessariamente comprovada através de FORMULÁRIO, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (art. 58, 1º, LBPS, com redação dada pela MP 1.523, de 14.10.96, reeditada até a conversão na Lei 9.528/97), nos termos da legislação trabalhista (Lei 9.732, de 11.12.98)Portanto, concluo que até edição do Decreto 2.172/97, que regulamentou a LBPS nas alterações feitas pela Lei n.º 9.032/95 só era exigível a apresentação de laudo para comprovação de exposição a ruído excessivo sendo o enquadramento feito pela categoria.Depois disso, exige-se o laudo que fundamente o formulário que deve ser mantido pela empresa sob pena de multa (art. 250, Dec. 2.172/97 e art. 283, Dec. 3.048/99).Ademais, desde 05/03/1997 exige-se que as empresas elaborem e mantenham atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e forneçam a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autentica deste documento (art. 66, 5, Dec. 2.172/97).Em 2001, porém, o Decreto nº 4.032, de 26/11/01 esclareceu que o tal formulário era denominado perfil profissiográfico previdenciário (PPP).Não obstante, os antigos formulários para requerimento de aposentadoria especial (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030) ainda foram aceitos pelo INSS para períodos laborados até 31/12/2003 e desde que emitidos até esta data, segundo os respectivos períodos de vigência conforme o artigo 148, da IN-INSS/DC Nº 95, de 07/10/03.1.3. DA CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM:A par do direito ao benefício da aposentadoria especial, quem exerce atividade enquadrável como especial, faz jus, no mínimo, à conversão de tempo especial.Assim, em 1973, o Decreto 72.771, permitiu que a aposentadoria especial (espécie 46) fosse concedida mediante a soma das atividades penosas, insalubres ou perigosas exercidas sucessivamente, convertendo-se esses períodos segundo critérios de equivalência. Em outras palavras, essa norma possibilitou a conversão de tempos especiais sucessivos com critérios de equivalência para concessão de aposentadoria especial.A partir da Lei 6887/80, permitiu-se que a aposentadoria por tempo de serviço (espécie 42) fosse concedida para quem tivesse exercido, alternadamente, atividade comum e atividade insalubre/penosa/perigosa, convertendo tempo especial em comum (Art. 9º, 4o, da Lei n.º 5.890/73). Com a Lei n.º 8.213/91, a soma dos períodos comuns e especiais com conversão exercidos alternadamente, passou a poder ser feita para efeito de qualquer benefício, isto é, espécie 42, 46 ou, em princípio, qualquer outro benefício (art. 57, 3º e, depois da Lei n.º 9.032/95, no 5o).Então, os Decretos 357/91 e 611/92, estabeleceram os critérios para a conversão através de uma tabela e que para efeito de concessão de aposentadoria especial (46) a conversão só era possível se o segurado comprovasse o exercício de atividade especial, por trinta e seis meses.Com a redação dada ao art. 57, 5º, da LBPS pela Lei 9.032/95 a única alteração a respeito foi a retirada da expressão alternadamente.Não obstante, o Decreto 2.172/97 estabeleceu os critérios para a conversão também através de uma tabela, mas disse que para efeito de concessão de aposentadoria especial/46, (a) haveria de se considerar a atividade preponderante (art. 64, caput e parágrafo único), (b) sendo vedada a conversão de tempo comum em especial (art. 68).A partir de 28/05/98, através da MP 1663-10 o parágrafo quinto, do artigo 57 foi expressamente revogado extinguindo a possibilidade de conversão. A seguir, embora na conversão desta MP para a Lei 9711/98 o dispositivo com a revogação expressa não ter sido incluído, entende-se ter havido revogação tácita.Através da MP 1663-13, de 26/08/98 (depois convertida na Lei 9.711/98), ficou expresso que a possibilidade de conversão se restringia à hipótese de o segurado ter implementado um percentual do tempo necessário à obtenção da respectiva aposentadoria especial enquanto era possível a conversão, isto é, até 28/05/98.Assim, definindo o percentual em 20%, o Decreto 2.787/98 estabeleceu que só seria possível a conversão se o segurado tivesse trabalhado pelo menos 3, 4 ou 5 anos na atividade especial exigindo, respectivamente, 15, 20 ou 25 anos.Com o advento do Decreto 3.048, de 06/05/99 ficou expressamente vedada a possibilidade de conversão tempo especial em comum (art. 70), mas manteve-se a possibilidade de conversão de atividades especiais sucessivas para a concessão de aposentadoria especial/ 46, considerada a atividade preponderante (art. 66).Desde 03 de setembro de 2003, todavia, o Decreto 4.827 alterou o art. 70 do 3.048/99, incluindo a tabela para conversão de tempo especial (prestado em qualquer período) em comum dizendo que a caracterização e a comprovação (leia-se enquadramento) da atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço. Contrariamente, entretanto, em 14/03/2005, a Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula n. 16 dizendo que A conversão em tempo de serviço comum, do período trabalhado em condições especiais, somente é possível relativamente à atividade exercida até 28 de maio de 1998 (art. 28 da Lei nº 9.711/98).Pois bem, a alternância de regimes sobre a matéria, inegavelmente confundem o intérprete e o aplicador da norma.Assim, concluo que há se distinguir a conversibilidade dos períodos sob o ponto de vista, primeiro, dos critérios para enquadramento da atividade e depois, dos critérios para a concessão de benefício.Em relação ao enquadramento, aplica-se a lei vigente à época em que exercida a atividade. Em relação aos critérios para a concessão de benefício, aplica-se a lei vigente no momento da concessão/requerimento.1.4 RUÍDOA despeito da vigência do Decreto 72.771, de 06 de setembro de 1973, que fixava o limite de ruído em 90 decibéis para enquadramento da atividade, tendo em conta que a questão já foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, em homenagem à segurança e uniformidade das decisões judiciais, considero que deve ser enquadrado como especial a atividade exercida até 05/03/97 com exposição a ruído superior a 80 decibéis.Ocorre que, como observado pela Corte, a própria Autarquia Previdenciária reconheceu o índice acima, em relação ao período anterior à edição do Decreto n.º 2.172/97,consoante norma inserta no art. 173, inciso I, da Instrução Normativa INSS/DC n.º 57, de 10 de outubro de 2001 (D.O.U. de 11/10/2001). (EREsp 441721, DJ 20.02.2006 p. 203, Ministra LAURITA VAZ ).De resto, depois de 05/03/97, a exposição a ruído para enquadramento deve ser superior a 90 decibéis (nível mantido pelo Decreto 3.048/99 em vigor até sua alteração com o advento do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003 que fixou o nível para 85 decibéis).Em resumo:PERÍODO NÍVEL DE RUÍDO FUNDAMENTO LEGALAté 05/09/73 80 dB Decreto 53.831/64De 06/09/73 a 6/12/91 80 dB Jurisprudência que não aplica o Decreto 72.771/73De 07/12/91 a 04/03/97 80 dB Decs. 53.831/64 e 357/91De 05/03/97 a 17/11/03 90 dB Decreto 2.172/97A partir de 18/11/03 85 dB Decreto 4.882/031.5 USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL E COLETIVAOutra questão a ser tratada refere-se à utilização de equipamentos de proteção que interfiram nos efeitos agressivos preponderando, na jurisprudência, o entendimento de que o uso do EPI não afasta o enquadramento da atividade como especial.A propósito, o próprio INSS já considerou que o uso do EPI não descaracteriza o enquadramento da atividade (OS 564/97, 12.2.5). Posteriormente, passou a considerar que a simples informação da existência de EPI ou EPC é que não descaracteriza o enquadramento da atividade (IN 84/02, art. 158).Ora, se o fornecimento e a fiscalização do uso de equipamentos de proteção já eram deveres do empregador assim como, hoje, também o é a elaboração de laudo detalhado sobre as condições do ambiente de trabalho, não há como se ignorar as conclusões de um laudo bem fundamentado que confirme a eliminação ou redução dos efeitos do agente nocivo.Nesse quadro, creio que somente com prova cabal de que o uso do equipamento tenha reduzido ou eliminado os efeitos do agente nocivo, é que se pode descaracterizar a atividade como especial.O caso dos autosFeitas as considerações genéricas a respeito do direito à aposentadoria especial, vejamos o caso específico descrito nestes autos.De início, conforme análise e decisão técnica da autarquia, o INSS já considerou como especial os períodos entre 21/10/1976 e 16/05/1977, 08/09/1978 e 18/11/1983, 23/05/1977 e 07/09/1978 (fls. 20 e 49). Assim, o período controvertido é o seguinte:Período Função PPP e laudo21/11/1983 a 31/12/1984 Auxiliar de escritório - CPD Fls. 52/5401/01/1985 a 23/03/1988 Operador Pleno - CPD Fls. 52/5424/03/1988 a 07/06/1988 Operador Pleno - CPD Fls. 52/54Observo que no Perfil Profissiográfico Previdenciário referente a tais períodos, consigna que o autor não estava exposto a agentes nocivos (fl. 52).Assim, não há qualquer período especial a se reconhecer.Quanto ao período que o autor alega que exerceu atividade rural em regime de economia familiar, repito, após a edição das Leis 8.212/91 e 8.213/91, o segurado especial em regime de economia familiar é segurado obrigatório da Previdência Social e o respectivo tempo de serviço só pode ser computado se houver recolhimento das contribuições.A questão, aliás, é objeto da Súmula 272, do Superior Tribunal de Justiça: O trabalhador rural, na condição de segurado especial, sujeito à contribuição obrigatória sobre a produção rural comercializada, somente faz jus à aposentadoria por tempo de serviço, se recolher contribuições facultativas.Nesse sentido:PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO RAZOÁVEL. PROVA MATERIAL CORROBORADA POR PROVA TESTEMUNHAL. RECONHECIMENTO DE PARTE DO PERÍODO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. (...)II. Não se pode exigir a comprovação do recolhimento das contribuições relativas a tempo de serviço trabalhado como rurícola, ainda que em regime de economia familiar, antes da edição da Lei n. 8.213/91. Não se pode confundir contagem recíproca entre atividade urbana e atividade rural, com o cômputo do tempo de serviço em atividade exclusivamente privada, urbana e rural. Haveria contagem recíproca se houvesse contagem de tempo de serviço na atividade privada, urbana ou rural, e na administração pública para efeito de aposentadoria. III. A Lei n. 9.528, de 10.12.1997, que resultou da conversão da Medida Provisória n. 1.523, manteve na sua redação original o parágrafo 2º do artigo 55 da Lei n. 8.213/91, contando-se o tempo de serviço de trabalhador rural exercido em período anterior à sua vigência, independentemente do recolhimento das respectivas contribuições. IV. A expressão trabalhador rural constante da redação original do citado dispositivo legal é genérica compreendendo tanto o trabalhador empregado, como também o trabalhador rural em regime de economia familiar, a exemplo de como também o conceitua a Lei Complementar n. 11, de 25.05.1971, que instituiu o PRORURAL. V. O entendimento da Súmula n. 272/STJ não impede o cômputo de período trabalhado por rurícola em regime de economia familiar independentemente de contribuições, desde que anterior à vigência da Lei n. 8.213/91, observando-se que tal período não pode ser contado para efeito de carência a teor do disposto no artigo 55, parágrafo 2º, do mesmo diploma legal. Precedentes. (...)(Processo AC 200503990531917 AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1078610 Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL WALTER DO AMARAL Sigla do órgão TRF3 Órgão julgador SÉTIMA TURMA Fonte DJF3 CJ1 DATA:30/03/2010 PÁGINA: 871)Em suma, não sendo reconhecido período de atividade especial tampouco de atividade rural, como na DER o autor somava 29 anos, 5 meses e 12 dias de contribuição (contagem em anexo), tempo inferior para a concessão do benefício pleiteado, o autor não faz jus ao benefício.Ante o exposto, com base no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo IMPROCEDENTE o pedido da parte autora.Em razão da concessão da justiça gratuita, fica a parte autora eximida do pagamento de custas bem como de honorários advocatícios tendo em vista que, nos termos do RE 313.348/RS (Min. Sepúlveda Pertence), não é possível proferir-se decisão condicional.Transcorrido o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos observadas as formalidades legais dando-se baixa na distribuição. P.R.I.