DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Edição nº 167/2015 - São Paulo, quinta-feira, 10 de setembro de 2015
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOPUBLICAÇÕES JUDICIAIS I – TRF
Subsecretaria da 5ª Turma
Expediente Processual 39018/2015 AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0018701-62.2015.4.03.0000/MS
DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Fundação Nacional do Índio contra decisão proferida nos autos do processo da ação de interdito proibitório ajuizada pela agravada, objetivando evitar a invasão das terras por índios, determinou a intimação dos réus para que, em cumprimento a ordem de manutenção de posse concedida nos autos às fls. 115/118 dos autos originários, desocupem as terras invadidas no prazo de 05 (cinco) dias. Neste recurso, ao qual pretende seja atribuído o efeito suspensivo, pede a revisão do ato impugnado, a fim de evitar a ocorrência de violência como se verificou no assassinato de Nísio Gomes, em relação ao qual inúmeros proprietários de terra na região estão respondendo à ação penal. Sustenta, em síntese: a) DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. O pedido de proteção possessória formulado na ação de reintegração em foco é juridicamente impossível. Isto porque o imóvel, cuja posse é vindicada nestes autos, está situada na região inserida na bacia de Amambaipeguá, estudada pelo Grupo Técnico constituído pela Portaria nº 788/PRES/2008, com objetivo de identificar e delimitar as terras tradicionalmente ocupadas pelos Guarani. Portanto, não pode ser objeto de ação possessória, já que, com é cediço, o art. 19, § 2º do Estatuto do Índio (Lei nº 6.001/73) veda expressamente a utilização de interditos possessórios contra a demarcação das terras indígenas. b) DA OCUPAÇÃO TRADICIONAL INDÍGENA NAS ÁREAS OBJETO DA REINTEGRAÇÃO Tratando-se de questão possessória envolvendo indígenas, deve ser salientada a natureza da pessoa dos índios e a matriz constitucional do tema, sendo certo que a referência do constituinte a eles se deu com o desiderato inequívoco de favorecê-los. As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios incluem-se no domínio constitucional da União Federal. As áreas por elas abrangidas são inalienáveis, indisponíveis e insuscetíveis de prescrição aquisitiva. A Carta Política, com a outorga dominial atribuída à União, criou, para esta, uma propriedade vinculada ou reservada, que se destina a garantir aos índios o exercício dos direitos que lhe foram reconhecidos constitucionalmente (CF, art. 231, parágrafos 2º, 3º e 7º), visando, desse modo, proporcionar às comunidades indígenas bem-estar e condições necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. (....) No caso em tela, o imóvel incide sobre a área objeto dos estudos de identificação e delimitação da Terra Indígena Tekoha Guasu Guaivyry-Jovy, por meio do Grupo Técnico (GT) Amambaipeguá, constituído pela Portaria FUNAI/PRES nº 788/2008, sob a coordenação do antropólogo Rubem Thomaz de Almeida. c) DA EXPULSÃO DOS INDÍGENAS DE ÁREA DE OCUPAÇÃO TRADICIONAL: O ilustre Juiz Federal de primeiro grau, por meio da decisão recorrido, entendeu que não havia ocupação tradicional indígena no momento da promulgação da Constituição Federal de 1988, circunstância que atrairia a aplicação do precedente do egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento do caso Raposa Serra do Sol. Todavia, simplesmente ignorou o ilustre Magistrado que os grupos indígenas da região deixaram de ocuparam algumas áreas da região em virtude de terem sido expulsos de suas terras durante o processo de colonização do Estado de Mato Grosso do Sul, circunstância que, obviamente, afasta a necessidade permanência até a promulgação da Carta Magna. d) DO MANIFESTO PREJUÍZO AO INTERESSE PÚBLICO - VULNERABILIDADE SOCIAL A liminar combatida está embasada em fundamentos que desconsideram tanto a situação fática da existência. Soma-se ao argumento acima o fato de que o panorama da situação de vulnerabilidade dos Guarani-Kaiowá no Mato Grosso do Sul é crítico e exige a urgente intervenção do Estado em todas as suas esferas e poderes. Dados populacionais recentes atestam a existência de um cenário de confinamento territorial extremamente prejudicial aos povos indígenas do Mato Grosso do Sul, gerando intensos conflitos na região. Os indígenas estão, pois, movidos pelo estado de necessidade, que lhes deixam sem alternativas plausíveis de moradia, de modo que a ocupação forçada é a única forma de sobrevivência diante da condição de extrema vulnerabilidade social que vêm enfrentando. (...) No mesmo sentido foram julgadas no STF as SLs 758 e 749, que envolvem a Comunidade Indígena Tupinambá, do sul da Bahia e a Terra Indígena YVY Katu, em Mato Grosso do Sul, respectivamente, as quais suspenderam os efeitos de decisões reintegratórias de posse prejudiciais ao direito dos indígenas e potencialmente causadoras de grave conflito na região. Resta evidente pois, que a vulnerabilidade social do grupo indígena merece ser levada em conta no caso, de modo que, pela aplicação dos princípios constitucionais, seja viabilizada sua permanência na área invadida. Afora isso, a repercussão social que está decisão trará, caso não seja suspensa, é grande e terá efeitos desastrosos porque a retirada de todos os índios da área, açulando ainda mais a comunidade indígena pela perda de terra que lhes pertence. Requer, ao final, o provimento do recurso para cassar a decisão interlocutória que determinou a reintegração de posse. É o breve relatório. A ação de interdito proibitório foi ajuizada em dezembro de 2011 e cuida a inicial (fls. 14vº/18vº) de um imóvel denominado "Fazenda Três Poderes", situada no município de Aral Moreira - MS. Pelos documentos de fls. 70/71 tem-se que foi concedida liminar e determinada a expedição de mandado de manutenção de posse para que os indígenas mencionados na inicial se abstivessem de realizar atos que perturbem a posse da autora. Assim, observo que, por ordem judicial foi mantida a posse da autora na Fazenda objeto da ação, em desfavor dos indígenas do interdito proibitório nº 0003432-49.2011.4.03.6005, o que foi confirmada no agravo de instrumento nº 2012.03.00.035333-4, sendo deferido, parcialmente, o efeito suspensivo, para suspender os efeitos da decisão agravada quanto à demarcação das terras indígenas nas localidades apontadas na inicial. Reproduzo trecho da decisão acima referida: E, na hipótese dos autos, até o presente momento, não há qualquer estudo que indique que a terra objeto da ação seja tradicionalmente ocupada por indígenas, como bem asseverou o magistrado de primeiro grau: "Há plausibilidade na tese de que aos menos parte da terra discutida é indígena". Por sua vez, entendo que somente após a concretização dos estudos de natureza etno-histórica, antropológica, sociológica, jurídica, cartográfica e ambiental, serão fornecidos os elementos necessários para descrever com propriedade a existência de ocupação de terras indígenas e demais requisitos para a demarcação de terras. E se, da realização dos estudos de natureza etno-histórica e antropológica, a serem determinados pela FUNAI, se evidenciar que a área, efetivamente, se situa em terras indígenas, ao particular que for afetado pelo processo de identificação da área a ser demarcada deverá assegurado o contraditório e a ampla defesa, com a possibilidade de se manifestar, produzindo todas as provas pertinentes em defesa de seu direito. Portanto é imprescindível a realização de perícias histórica e antropológica, meios através dos quais será possível um juízo acerca do domínio indígena sobre a área em questão. Por outro lado, como já disse, a FUNAI é responsável pela assistência aos índios, cabendo-lhe a iniciativa dos procedimentos administrativos visando a identificação e demarcação de terras indígenas. Vale ressaltar, por oportuno, que é evidente a incompatibilidade entre o provimento que busca alcançar a autora, na ação de interdito proibitório, e a demarcação das terras conforme restou determinada pelo juízo a quo, o que, de fato, poderá ser realizado em momento adequado. (...) Quanto à expedição de mandado de manutenção de posse, os fundamentos da decisão agravada são irrefutáveis, tendo em vista que os ofensores já praticaram atos tendentes ao exercício concreto da turbação ou esbulho, com intuito de expulsar os seus possuidores, passando a autora a experimentar a sensação de insegurança, como, a propósito, comumente ocorre. Assim, havendo justo receio de ser molestado na posse, o possuidor terá o direito de pedir em juízo que o proteja da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório (CPC, art. 932). Deste modo, com razão o juízo a quo ao fixar multa para o caso de eventual turbação e/ou esbulho. Por outro lado, não há qualquer pedido formulado contra a União nestes autos relativo aos procedimentos demarcatórios, de maneira que o provimento judicial impugnado fere, sim, os princípios dispositivo e da inércia jurisdicional. Destarte, presentes seus pressupostos, admito este recurso, defiro parcialmente o efeito suspensivo, para suspender os efeitos da decisão agravada quanto à demarcação das terras indígenas nas localidades apontadas na inicial. Ressalto, contudo, que a presente decisão não obsta a que a União ou a Funai, de ofício ou por decisão judicial exarada em outro processo, venham a proceder os estudos demarcatórios e os atos subsequentes. Após a notícia de ocupação do imóvel no curso da ação, ocorrida em 24 de junho de 2015, conforme informou a autora nos autos originários (vide boletim de ocorrência nº 2058/2015-1DP Ponta Porã/MS - fl. 145vº), foi proferida a decisão ora agravada, datada de 25 de junho de 2015, nos seguintes termos (fls. 146vº/147): VISTOS. Cuida a presente ação de interdito proibitório movida por Alice Vieira Martins em desfavor de FUNAI - Fundação Nacional do Índio, União, CIMI- Conselho Indigenista Missionário e Comunidade Indígena Gauivyry, objetivando evitar invasão das terras por índios. Por meio de decisão proferida às fls. 115/118 foi deferida a liminar postulada para que os indígenas se abstivessem de realizar atos que perturbassem a posse da autora e expedido mandado de manutenção na posse em favor da parte autora, no qual constou expressamente que o descumprimento resultaria em aplicação de multa diária de R$ 5.000,00. O feito encontra-se em fase de especificação de provas pelas partes. Pela petição de fls. 279/83, a parte autora informa ao Juízo que a área foi invadida, consoante BO nº 2058/2015 de 24.06.2105 (fls. 284/285), e requer: a) a intimação dos réus para que cumpram a liminar concedida nestes autos, com a advertência da incidência da multa estabelecida em caso de descumprimento; e, b) concessão em favor da parte autora, ante a fungibilidade das ações possessórias, de ordem de reintegração de posse, com expedição do respectivo mandado, caso os requeridos, decorrido o prazo de 05 (cinco) dias após a intimação, não cumpram a ordem. É o necessário. Decido. Tendo em vista que o Boletim de Ocorrência n. 2058/2015-1DP-Ponta Porã/MS (fls. 284/285) comprova a invasão das terras noticiada pela parte autora, defiro o requerido e determino a intimação dos réus para que, em cumprimento a ordem de manutenção de posse concedida nestes autos às fls. 115/118, desocupem as terras invadidas no prazo de 05 (cinco) dias. Expeçam-se os respectivos mandados de intimação, nos quais deverá constar expressamente que a desobediência importará na incidência da multa cominada na decisão retrocitada. Fica ainda autorizada a requisição de força policial para o cumprimento dos mandados de intimação. Intimados os réus e decorrido o prazo de 05 (cinco) dias, voltem os autos conclusos. Intime-se. Adveio, então, este recurso, interposto pela agravante, que pretende a revisão do ato impugnado, de modo a suspender o cumprimento da medida liminar de reintegração de posse. Feito o necessário esclarecimento, passo ao exame do direito reivindicado. Inicialmente, observo que compete à União Federal demarcar as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, bem como proteger e fazer respeitar todos os seus bens, conforme norma prevista no art. 231 da Constituição Federal. Na hipótese dos autos, há plausibilidade jurídica de que a terra objeto da lide é indígena, na medida em que a área discutida nos autos é objeto de estudos a fim de delimitar as localidades inseridas na Terra Indígena Guaivyry. Confira-se a Informação Técnica nº 41/CGID/2015 expedida pela Funai (fls. 152/vº): A presente Informação Técnica visa fornecer subsídios à autuação da PFE-Funai no âmbito das ações judiciais em epígrafe, movidas por Idelfino Maganha e Marilene Lolli Ghettu Maganha e Pompílio Cabral de Jesus e Pompílio Cabral de Jesus Júnior, respectivamente, objetivando a reintegração de posse nos imóveis denominados Fazenda Água Branca, Fazenda Querência e Fazenda Três Poderes, que incidem sobre a área ocupada pela Comunidade Indígena Guaivyry, localizada no município de Aral Moreira, Estado de Mato Grosso do Sul. (...) A Comunidade Indígena Guaivyry foi abarcada pelo Grupo Técnico (GT) Amambaipeguá, constituído pela Portaria/Funai/PRES nº 788/2008, sob a coordenação do antropólogo Rubem Thomaz de Almeida, que se encarregou dos estudos da área de ocupação tradicional indígena Guarani e Kaiowá denominada Guasu Guaivyry-Joyvy, parte integrante das terras situadas no curso do Rio Amambai e seus afluentes. Cumpre destacar que integram esses estudos outros tekoha, interconectados através de redes de alianças políticas, econômicas e de parentesco, configurando assim uma unidade territorial mais abrangente, denominada pelos índios de tekoha guasu ("guasu" significando grande, amplo). Embora os estudos sobre a área em comento não estejam concluídos, a versão preliminar do Relatório Circunstanciado de Identificação e Delimitação (RCID), em análise e apreciação no âmbito desta Coordenação-Geral, apresenta elementos históricos e antropológicos que sinalizam claramente a incidência dos quatros elementos que configuram a tradicionalidade da ocupação indígena na área, quais sejam, habitação permanente (mesmo diante de longo processo de esbulho renitente praticado contra os índios), áreas utilizadas para atividades produtivas, e a existência de recursos naturais imprescindíveis para a reprodução física e cultural do grupo, havendo plena legitimidade na demanda do grupo indígena que reivindica o reconhecimento da área ocupada pela Comunidade Indígena Guaivyry como sendo de ocupação tradicional, de acordo com o art. 231, da CF 1988. Nesse sentido, uma vez que os estudos ainda não foram concluídos, entendemos ser necessária uma melhor qualificação da ocupação indígena nas áreas objetos das ações de reintegração de posse, dada a complexidade fática da situação em que se encontram os Guarani e Kaiowá no Cone Sul do Mato Grosso do Sul e considerando-se que os imóveis intitulados Fazenda Água Branca, Fazenda Querência e Fazenda Três Poderes incidem sobre a área objeto dos estudos de identificação e delimitação da Terra Indígena Tehoka Guasu Guaivyry-Jovy, de ocupação tradicional dos índios Guarani e Kaiowá. Deste modo, percebe-se a possibilidade de que o processo de identificação, delimitação de demarcação das terras indígenas Tehoka Guasu Guaivyry-Jovy seja favorável aos indígenas no caso dos autos, na medida em que a versão preliminar do Relatório Circunstanciado de Identificação e Delimitação (RCID), em análise e apreciação no âmbito da Coordenação-Geral da Funai, apresentou elementos históricos e antropológicos que sinalizam claramente a incidência dos quatros elementos que configuram a tradicionalidade da ocupação indígena na área. Não é demais relembrar que o procedimento de demarcação de terras indígenas tem caráter declaratório, porquanto as terras em que se verifica a ocupação tradicional indígena são desde logo, por dicção constitucional, pertencentes à União e sujeitas ao usufruto exclusivo da comunidade indígena - cabendo ao órgão oficial apenas os estudos antropológicos, a delimitação e demarcação da área. Nestes termos, somente após a concretização dos estudos de natureza etno-histórica, antropológica, sociológica, jurídica, cartográfica e ambiental, serão fornecidos os elementos necessários para descrever com propriedade a existência ou não de ocupação de terras indígenas na área objeto da lide. Portanto, imprescindível o término dos estudos antropológicos, meio através do qual será possível um juízo acerca da ocupação indígena sobre a área em questão e do consequente domínio da União. Assim, caso a perícia conclua que não há direito algum dos indígenas sobre tal área, não remanescerá dúvida e a posse poderá ser deferida a quem de direito. Não se desconhece que na reintegração de posse em geral não se discute a propriedade do bem, mas em se tratando de posse indígena os conceitos de direito civil devem ser temperados pelos princípios e ditames de ordem constitucional, mostrando-se prudente que se suspenda a reintegração de posse, até a realização o término dos estudos realizados pelo Grupo Técnico (GT) Amambaipeguá, constituído pela Portaria Funai/PRES nº 788/2008. Neste sentido, confiram-se os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE EXECUÇÃO DE TUTELA ANTECIPADA. LEI Nº 8.437/92. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. INDÍGENAS GUARANI KAIOWÁ. FAZENDA SÃO LUIZ. GRAVE LESÃO À ORDEM E À SEGURANÇA. RELEVANTE INTERESSE SOCIAL. SUSPENSÃO MANTIDA ATÉ A PRODUÇÃO DA PROVA PERICIAL ANTROPOLÓGICA. I - Os conflitos que envolvem terras de ocupação tradicional indígena - seja em ações possessórias, seja em procedimentos de demarcação - parecem ser sempre mais bem compreendidos e solucionados à luz do art. 231 e parágrafos, da Constituição Federal, pois, ali sim, se encontra o arcabouço normativo criado especificamente para regular as disputas que envolvem os povos indígenas, além de tratar-se de dispositivo constitucional cuja força normativa define e delimita a interpretação de qualquer outra norma infraconstitucional. Se o Código Civil representa a norma geral para a resolução de conflitos possessórios, o art. 231, da CF e o Estatuto do Índio (Lei nº 6.001/73) constituem as normas específicas que regulam o direito dos povos indígenas à posse de suas terras tradicionais. II - A experiência prática vem demonstrando que, em casos como o presente - nos quais há, de um lado, os não índios, convictos de serem os proprietários da terra disputada, e de outro, os indígenas, firmemente dispostos a permanecer no território que acreditam ter ocupado tradicionalmente -, a melhor solução consiste em manter os indígenas em uma parte específica da fazenda ocupada, em local que seja distante da sede da fazenda, do gado, e das áreas onde são realizadas as atividades econômicas - para que os não-índios não sejam prejudicados -, ali permanecendo até que seja finalizado o processo administrativo de demarcação. Deve, ainda, consistir em área com espaço suficiente para preservar a dignidade e o modo habitual de vida dos índios, e em local com acesso às áreas externas da fazenda, no qual seja possível o contato com agentes da FUNAI e do MPF. III - Os elementos existentes nos autos demonstram que, em 19/8/10, índios da etnia Guarani Kaiowá ocuparam a Fazenda São Luiz. A invasão foi precedida de outra tentativa de ocupação anterior, cujos resultados foram trágicos. IV - Configuram-se os riscos de grave lesão à ordem e à segurança pública - e aqui, para não fazer uma invocação vazia do termo, a expressão "risco à ordem pública" encontra-se no sentido de distúrbio à organização normal da sociedade civil e à paz pública - diante do notório risco de enfrentamentos entre indígenas e não-indígenas, ou ainda, entre indígenas e a força policial que, caso ocorressem, colocariam em perigo a vida, a saúde e a incolumidade física dos envolvidos. V - Seria altamente imprudente determinar a retirada dos indígenas no presente momento, antes de que a demarcação do território em disputa venha a ser concluída, tendo em vista que o momento inicial de maior tensão e hostilidade entre as partes já foi superado. VI - Outrossim, a suspensão da decisão atende, objetivamente, ao interesse público, tendo em vista que a causa indígena constitui um sério e relevante problema social atual. Como amplamente noticiado, as aldeias indígenas do Mato Grosso do Sul estão superlotadas, condição que cria para os indígenas um estado de confinamento, impedindo o desenvolvimento de sua forma de vida tradicional, expondo-os a graves problemas, como o alcoolismo, a violência e o suicídio. VII - A suspensão da decisão atende ao interesse social, por permitir que os indígenas possam permanecer em local com maior espaço, adequado às suas necessidades, onde encontrarão melhores condições de vida, impedindo que sejam mantidos em situação de penúria nos aldeamentos superlotados, respeitando-se a dignidade da pessoa humana - princípio fundamental da Constituição Federal. Além disso, a preservação das condições básicas de vida - o piso existencial - de qualquer grupo étnico ou social que se encontre dentro de suas fronteiras (art. 3º, IV, da CF e art. 2º da Lei nº 6.001/73), inegavelmente se insere entre os objetivos do Estado Brasileiro. VIII - O processo de demarcação da região em disputa já está sendo realizado, de acordo com o determinado em Portarias expedidas pela FUNAI. Outrossim, os técnicos do GT Ñandéva Peguá elaboraram mapa da região em conflito, indicando que a área muito provavelmente se situa sobre o território indígena denominado Tekohá Ypoi e Triunfo. IX - As circunstâncias demonstram a existência de risco à segurança pública, à saúde e à vida, de modo a atender ao exigido pelo art. 4º da Lei nº 8.437/92. X - Mantida a decisão que deferiu o pedido de suspensão. Agravo improvido. (SLAT 00352018220104030000, DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA, TRF3 - GABINETE DO PRESIDENTE, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/02/2013 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE AJUIZADA PELO ORA AGRAVADO EM FACE DE CACIQUE MÃMÃGUÁ E FUNAI JULGADA PROCEDENTE. RECURSOS DE APELAÇÃO RECEBIDOS APENAS NO EFEITO DEVOLUTIVO. APLICAÇÃO DA DISPOSIÇÃO CONTIDA NO ART. 558 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. RECURSOS RECEBIDOS NOS EFEITOS DEVOLUTIVO E SUSPENSIVO. I - Por ocasião do julgamento da Suspensão de Execução de Sentença, o Ilustre Presidente desta Corte bem ressaltou a existência de risco grave de lesão à ordem, "uma vez que o comando de desocupação poderá criar situação de instabilidade social na região, gerando ambiente de constante conflito e tensão entre indígenas e habitantes do local, com potencial risco de enfrentamento e eventos danosos." II - Enquanto não houver notícia de decisão transitada em julgado que contenha ordem definitiva de reintegração ou manutenção, se o caso, a decisão proferida pela Presidência deste TRF deve ser mantida/ratificada, pelos fundamentos nela expendidos. III - Existência de situação de risco de lesão grave e de difícil reparação que autoriza a aplicação do art. 558 do Código de Processo Civil. IV - Agravo de instrumento provido para o fim de receber os recursos de apelação interpostos no feito de origem nos efeitos devolutivo e suspensivo.(AI 00026906020124030000, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/03/2013 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) PROCESSUAL CIVIL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. SUSPENSÃO. OCUPAÇÃO TRADICIONAL INDÍGENA. LAUDO ANTROPOLÓGICO. CONCLUSÃO. 1. Dada a complexidade da matéria, considero adequada a solução encontrada por esta Quinta Turma, por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento n. 2011.03.00.026974-4, que determinou a suspensão da ordem de reintegração de posse até a realização de perícia antropológica: 2. A solução parece ser a mais razoável, uma vez que, de um lado, não estimula a migração de indígenas nem a instabilidade social na região, com evidentes efeitos deletérios até para a integridade e a saúde dos índios, mas, de outro, assegura às partes a possibilidade de fazer prova que for de seu interesse. 3. Agravo de instrumento provido em parte, para a suspensão a ordem de reintegração de posse até a realização da perícia antropológica, expressamente vedada, entretanto, a migração de novos indivíduos, grupos e/ou famílias para a área com animus de permanência.(Grifei) (AI 00332026520084030000, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/05/2012 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) PROCESSUAL CIVIL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. SUSPENSÃO. RESERVA LEGAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO ECONÔMICO. OCUPAÇÃO TRADICIONAL INDÍGENA. INDÍCIOS. REMOÇÃO. ÁREA INADEQUADA. BENS JURÍDICOS CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS. COTEJO. LAUDO ANTROPOLÓGICO. CONCLUSÃO. NECESSIDADE. 1. Não é possível fazer, na atual fase processual, um juízo abalizado, de certeza, sobre a alegada ocupação tradicional da terra pela comunidade indígena. Porém, é certo que há indícios de que se trata de área tradicionalmente ocupada pelos índios, tendo em vistas relatos históricos juntados pelo Ministério Público Federal e pela FUNAI. 2. Segundo os agravantes, a área encontra-se em vias de demarcação, conforme Portaria FUNAI/PRES n. 219, de 17.11.10, que instituiu grupo de trabalho para estudo, identificação e delimitação espacial dos territórios tradicionalmente indígenas encravados à margem esquerda do Rio Brilhante. Além disso, a Nota Técnica Antropológica elaborada pelo Ministério Público Federal e os estudos em curso, permitem concluir que a área subsume-se ao conceito dos §§ 1º e 4º do art. 231 da Constituição da República. A confirmação ou negativa, peremptórias, desse fato é providência que se impõe com urgência, para a verdadeira solução da celeuma. Não é demasiado dizer que a única solução justa e definitiva para o caso passa necessariamente pela finalização dessa perícia, sem o que o conflito perdurará. Todas as demais soluções serão paliativas, provisórias. 3. A remoção da comunidade para área pertencente ao DNIT libera a propriedade, mas não atenderia as necessidades mínimas desses indígenas. A área ao que consta dos autos, precisa ser preparada para abrigar as famílias indígenas, ainda que provisoriamente. Isso demandaria um bom tempo e investimento. Seria necessário, no mínimo, a construção de moradias, canalização de água e combate à praga que impede a lavoura (formigas). Não se concebe como até lá, considerado o estado atual da área, os índios proveriam a sua subsistência, salvo pelo fornecimento de cestas básicas pela FUNAI. Além disso, a área é distante do rio e da mata, o que lhes priva de água potável e a base de sua alimentação, a pesca e a colheita de frutos. Mais ainda, é vizinha de um silo industrial de armazenamento de cereais que produz poeira prejudicial à saúde. 4. Não seria mera suposição antever que essa comunidade não se fixará neste local pertencente ao DNIT, pois não lhe supre as necessidades, e que o problema irá se renovar, rumando novamente os índios para terrenos lindeiros de rodovias, ou para outra propriedade às margens do Rio Brilhante, terra que clamam ter lhes pertencido em tempos imemoriais. Como bem salientou o MM. Juízo a quo, em sua decisão, a medida possessória "pode ter a contundência de determinar a desocupação forçada de imóvel, mas jamais compelir quem quer que seja a fixar morada em dado lugar". 5. É preciso reconhecer que a ausência de estudos conclusivos sobre as terras ocupadas tradicionalmente pelos índios e respectiva demarcação dessas terras, submete-os a uma situação de insustentável miséria e penúria e praticamente os compele a instalar-se em terrenos de domínio privado para atender as suas necessidades básicas de sobrevivência. 6. Imperioso concluir que a ocupação da Fazenda Santo Antônio da Nova Esperança, localizada em Rio Brilhante (MS), iniciada em 16/05/2011, não se legitima por estudos antropológicos, é também é inegável que poderá, em um futuro próximo, vir a legitimar-se através da perícia que deverá ser feita, apesar dos percalços que vem sendo enfrentados. Nesse caso, a reintegração de posse terá causado gastos públicos desnecessários para a acomodação provisória dos índios e principalmente desnecessário sacrifício do grupo indígena, composto na sua maioria de crianças e idosos, que será desalojado, com a alternativa de rumar para local em que ausente matéria prima para a construção de casas; inadequado para a lavoura de subsistência; sem água potável; sem acesso ao rio que lhes garante a principal fonte de alimento e onde não há ainda moradia que os receba, sem falar na possibilidade de dano à saúde da comunidade pela presença de silos de armazenamento de cereais de indústria vizinha. Outra alternativa teriam em perambular à cata de um outro lugar para viver. 7. É verdade que a comunidade se instalou novamente na Fazenda após ter sido dela retirada, renovando-se aqui alguns os fundamentos da celeuma anterior. Porém, desta vez, a comunidade se instalou em área de Reserva Legal, inexplorável economicamente, razão pela qual prejuízo econômico algum haveria aos proprietários com a manutenção provisória dos indígenas na área, até final decisão do laudo antropológico, e prejuízo imenso advirá para a comunidade, considerando que construíram ali moradia, que ao que se infere dos autos, muitas das crianças estão matriculadas em escola local e que retiram da área de mata alimentos para a subsistência como frutos e peixes do rio que corta a área. Trata-se de comunidade pacífica, reitere-se, constituída em sua maioria de crianças e idosos. 8. A expulsão dessas famílias da área que atualmente ocupam, muito provavelmente, redundará em nova ocupação, pois não tem onde ficar e não se pode obrigá-los a ocupar a área do DNIT reservada para a sua remoção. Certamente, não se fixarão naquele terreno, que não lhes provê o necessário à subsistência. 9. A solução provisória adotada em liminar implica em sacrifício das condições mínimas de subsistência de 135 pessoas carentes, muitos idosos e crianças, indígenas, dependentes da terra que habitam e que ocupam pacificamente a área de mata da fazenda, economicamente inexplorável. 10. A solução definitiva da lide passa pela realização do laudo pericial para a certeza sobre o direito aplicável. E pela demarcação das terras desta comunidade indígena, ainda que se conclua futuramente que não sejam essas as que lhes caibam. 11. Caso a terra seja declarada de ocupação tradicional pelos índios, não haverá que se falar em esbulho e a remoção terá sido indevida, com seus inegáveis ônus para o Poder Público e sacrifícios para a comunidade indígena dependente da terra cultural e economicamente. 12. Na incerteza sobre a quem pertence a terra, questão que está sub judice, o conflito atual de interesses deve se resolver pelo cotejo dos bens jurídicos constitucionalmente tutelados colocados em confronto: o direito à propriedade versus o direito à vida, à saúde e à dignidade humana e o interesse público na preservação da cultura e da identidade das populações indígenas. 13. Havendo fundados indícios de ocupação tradicional indígena na área, como já assinalado, não pode prevalecer o direito de propriedade, que é meramente patrimonial e cujo dano é sempre reparável. O direito de propriedade não é absoluto, muito menos nesse caso, de área de reserva legal, que sofre limitações ambientais que lhe retiram o atributo do uso para fins econômicos. Assim, até a realização dessa importante prova pericial deve a comunidade permanecer na área de mata (reserva legal) limitando-se a ela. Caso a perícia conclua que não há direito algum dos indígenas sobre tal área, não remanescerá qualquer dúvida em desfavor dos proprietários e a reintegração da área será de rigor. Por essas razões a ordem de reintegração de posse, em meu entender deve permanecer suspensa, até a realização do laudo antropológico nos autos principais. 14. Fica expressamente vedada a migração de novos indivíduos, grupos e/ou famílias para a área com animus de permanência, sob pena de alteração dos pressupostos fáticos levados em consideração nesse voto, o por decorrência lógica, autorizaria a renovação do pedido de reintegração de posse a qualquer momento. 15. Decisão recorrida mantida em relação aos itens 2 e 3 do dispositivo, em que determina o Juízo a quo: "2) CONCEDO INTERDITO PROIBITÓRIO requerido pelo DNIT nos autos da ação nº 0000443-79.2011.403.6002, para o fim de proibir que os requeridos turbem a posse da faixa de domínio da BR 163. Caso o interdito proibitório seja desrespeitado, os requeridos ficarão sujeitos ao pagamento de multa diária de R$ 1.000,00, sem prejuízo da apuração de eventuais responsabilidades civis e criminais; 3) CONCEDO EM PARTE A MEDIDA CAUTELAR requerida pelo MPF, para o fim de determinar a intimação dos proprietários da Fazenda Santo Antônio da Nova Esperança para que, até a que se ultime a reintegração de posse, se abstenham de impedir o acesso da FUNASA ao acampamento da comunidade indígena para atendimentos de saúde, rotineiros ou emergenciais, sob pena de aplicação de multa diária de R$ 5.000,00." 16. Tópicos da decisão recorrida mantidos expressamente por cautela, o primeiro, para que não se o entenda revogado por essa decisão, mesmo não sendo objeto do agravo e o segundo procurando evitar novos conflitos, ambos tendo em vista os fatos relatados nestes autos. 17. Agravo de instrumento julgado procedente em parte, para a suspensão da ordem de reintegração de posse até a realização da perícia antropológica, expressamente vedada, entretanto, a migração de novos indivíduos, grupos e/ou famílias para a área com animus de permanência mantendo a decisão quanto aos itens 2 e 3 do dispositivo. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal julgado prejudicado. (Grifei) (AI 00269746920114030000, JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/04/2012 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) Observados os princípios constitucionais e doutrinários acerca do indigenato, parece-nos prudente manter a posse dos indígenas em área que, segundo elementos até aqui coligidos, poderão encontrar-se nos limites da possível demarcação oficial. Por outro lado, no caso concreto, conforme alegado pela agravante, a possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação se caracterizaria pela iminente retirada das famílias indígenas, o que, neste momento, poderia gerar um conflito social com consequências imprevisíveis. De outro lado, a agravada poderá argumentar que permanecerá lesada, se liminar não for cumprida. Na verdade, o que ocorre nestes autos é que a controvérsia não se limita apenas a um debate jurídico, mas também envolve questão de relevância social indiscutível. Convém que a situação fática já estabelecida no presente momento, isto é, a ocupação dos indígenas, seja, por ora, preservada, ao menos até o julgamento definitivo do recurso. Por outro lado, na impossibilidade de se restituir o imóvel ao estado anterior, se, ao final, a agravada lograr êxito definitivo na ação de interdito proibitório, a questão poderá, eventualmente, ser resolvida em perdas e danos. Presentes seus pressupostos, admito este recurso e defiro o efeito suspensivo, para suspender a decisão agravada proferida pelo magistrado de primeiro grau e, portanto, a reintegração de posse, até o julgamento deste recurso. Cumprido o disposto no art. 526, do Código de Processo Civil, intime-se a agravada para resposta, nos termos do inciso V, do art. 527, do Código de Processo Civil. Dê-se vista ao Ministério Público Federal e retornem conclusos para julgamento. Int.
São Paulo, 27 de agosto de 2015.
PAULO FONTES
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