Vistos etc.

Trata-se de agravo de instrumento à negativa de liminar, em medida cautelar fiscal, requerida para determinar a indisponibilidade dos bens dos requeridos, nos termos do artigo 2°, VI e IX da Lei 8.397/92.

Alegou que, embora o Juízo a quo tenha reconhecido a ocorrência de hipótese autorizadora do decreto de indisponibilidade, indeferiu a medida liminar por não vislumbrar a urgência da medida, pela ausência de indícios de dilapidação patrimonial. Aduziu, outrossim, que tal requisito não é exigido na hipótese do artigo 2°, VI, da Lei 8.397/92, bastando a aferição objetiva da situação descrita na referida norma.

Preliminarmente intimados, os agravados apresentaram contraminuta, alegando que: (1) embora matematicamente demonstrado que os débitos em nome dos requeridos ultrapassam trinta por cento de seu patrimônio conhecido, a indisponibilidade de bens através da medida cautelar fiscal exige mais do que o mero preenchimento dos requisitos do artigo 2° da Lei 8.397/92; (2) não há demonstração do risco à satisfação do crédito tributário em futura ação executiva fiscal, tal como exige o artigo 798, CPC e emerge do espírito da Lei 8.397/92; (3) o artigo 2°, VI, da Lei 8.397/92 estabelece uma presunção relativa de que, havendo débitos superiores a 30% do patrimônio conhecido do contribuinte, haverá risco de ineficácia da recuperação desses créditos; (4) tratando-se de presunção relativa, é passível de ser elidida através de prova em contrário, o que ocorre no caso, "seja porque os agravados não são sonegadores, seja em razão da ausência da prática de qualquer ato tendente à dilapidação de seu patrimônio"; (5) conforme indicado pela União na ação cautelar, o patrimônio conhecido das agravantes totaliza R$ 244.218.599,86, suficiente para pagamento dos débitos estimados em R$ 188.820.129,25, não havendo, portanto, risco à quitação; (6) tratando-se de pessoa pública, com rendimentos ligados diretamente à sua imagem, o contribuinte não tem interesse em inadimplir seus débitos, sendo, ainda, facilmente localizável pelas autoridades tributárias, não havendo sequer de se cogitar de esvaziamento patrimonial através da transferência de bens a terceiros; (7) o patrimônio dos agravantes já é objeto de arrolamento de bens, nos termos do artigo 64 da Lei 9.532/97, não tendo, desde então, alienado qualquer bem ou ativo; (8) não há como acolher as alegações da autoridade tributária de que as empresas agravadas teriam como único intuito a redução da tributação em relação aos ganhos auferidos pelo contribuinte principal, pois se tratam de empresas criadas para assessoramento esportivo do atleta-contribuinte, com elevada folha de pagamento de colaboradores; (9) os direitos de imagem são passíveis de serem cedidos a pessoas jurídicas especializadas nesse tipo de atividades, recebendo remuneração resultante de contratos publicitários; (10) a autoridade tributária, ao promover a responsabilização das empresas do grupo, confunde conceitos de legislações já revogadas, mencionando contrato de trabalho com o atleta, e desconsiderando a possibilidade de estabelecimento de contratos comerciais; (11) desconsiderou-se que o valor recebido da empresa componente do grupo pelo contribuinte principal decorreria de multa paga por clube sediado no exterior por descumprimento contratual com o atleta, que não se confunde com salário; (12) a contabilidade das empresas do grupo é regular e jamais foi questionada pelas autoridades; (13) nunca houve ocultação de rendimentos, sendo apresentada à autoridade tributária todos os documentos exigidos; (14) não há comprovação de transferência de recursos entre empresas e pessoa física; (15) os débitos que, segundo a autoridade, superariam 30% do patrimônio conhecido ainda estão em fase de discussão administrativa, não havendo constituição definitiva, portanto; e (16) necessária a decretação de segredo de Justiça para todos os atos processuais.

DECIDO.

A hipótese comporta julgamento nos termos do artigo 557, CPC.

No caso, cabe salientar que a hipótese não cuida de execução de crédito tributário, mas de mera medida cautelar, diante de situação fática narrada no feito originário, a propósito da Lei 8.397/92, que assim definiu as hipóteses de cabimento da ação cautelar fiscal:

O artigo 2º da Lei nº 8.397/92 institui hipóteses de cautelar fiscal a partir de créditos tributários, exigindo, portanto, apenas a constituição, salvo na hipótese específica dos incisos V, b (quando o contribuinte: "V - notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal: b) põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros"), e VII (quando o contribuinte: "VII - aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei").

Nas demais hipóteses, prevalece a exigência de prévia constituição do crédito tributário, mas não de constituição definitiva. A constituição definitiva permite atos de execução do interesse fiscal, fundada na certeza da decisão fiscal e na busca da liquidez de um título executivo - por exemplo, a inscrição em dívida ativa e o ajuizamento de execução fiscal -, ao passo que a medida cautelar fiscal não gera atos de execução, mas medidas de mera preservação de situação ou condição diante do risco derivado de conduta do contribuinte contrária ao interesse fiscal, que é relevante, diante da constituição do crédito tributário, ainda que não seja definitivo o lançamento fiscal.

As cautelares são cautelares, e não antecipação de tutela meritória, porque prescindem de prova inequívoca de direito verossimilhante. A certeza que se exige para a propositura de execução fiscal não é a mesma certeza que se deve exigir para medida cautelar. As providências têm caráter distinto em termos de eficácia e, portanto, sujeitam-se, logicamente, a requisitos distintos no campo da aferição do direito invocado. Dizer que a cautelar fiscal somente é possível depois da constituição definitiva significaria reduzir o alcance da tutela e presumir que não existe dano possível enquanto não configurada a coisa julgada administrativa, o que foge da realidade vivenciada no plano fático e considerada no plano normativo pelo legislador.

A cautelar fiscal independe de constituição definitiva, bastando, em regra, a mera constituição do crédito tributário - salvo na hipótese do parágrafo único do artigo 1º, em que sequer se exige prévia constituição -, tanto assim que o artigo 11 prevê que, concedida a cautelar diante de crédito tributário passível de recurso administrativo, em procedimento preparatório, a execução fiscal, a partir da constituição definitiva, deve ocorrer "no prazo de sessenta dias, contados da data em que a exigência se tornar irrecorrível na esfera administrativa".

Portanto, o legislador ao referir-se à "constituição do crédito" não abrangeu nem consagrou a exigência de "constituição definitiva do crédito", tal como reconhecido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de que é exemplo o seguinte acórdão:

Por outro lado, o artigo 2º, V, a, da Lei nº 8.397/92, ao prever que a inadimplência do contribuinte não gera cautelar fiscal se suspensa a exigibilidade do crédito para cujo pagamento foi intimado, nada mais fez do que avaliar como insusceptível de proteção cautelar o interesse fiscal diante de falta de pagamento de crédito cuja exigibilidade esteja suspensa.

Isso não significa, porém, que o contribuinte, que contra si tenha o crédito tributário constituído, porém suspenso em sua exigibilidade, possa, por exemplo, ainda que tenha domicílio certo, ausentar-se ou tentar ausentar-se visando a elidir o adimplemento da obrigação; ou, ainda, possa acumular dívidas livremente, sem as garantir ou adimplir, que ultrapassem um limite de solvência, especificamente estipulado pelo legislador a partir do patrimônio conhecido.

Cabe ao legislador definir o que seja relevante e urgente, para fins de cautelar, através de cláusulas genéricas ou específicas. Ao intérprete cabe aplicar a lei como editada e, considerando-a inconstitucional, declará-la como tal observado o devido processo legal.

Sobre o cabimento da medida cautelar, conforme requisitos legais específicos, mesmo no caso de créditos tributários com exigibilidade suspensa, afora a hipótese anteriormente mencionada, já decidiu esta Turma:

Todavia, irrelevante a situação geral de suspensão da exigibilidade fiscal, se pratica o contribuinte fato enquadrado como típico para fins de cautelar fiscal, no caso relacionado, ao comprometimento de mais de 30% do patrimônio do contribuinte com dívidas. Desta forma, não se exige a inexistência de causa de suspensão da exigibilidade, prevista no artigo 2°, V, "a", nem que haja prova de dilapidação patrimonial nem risco concreto de perecimento da pretensão executória, basta a situação objetiva de comprometimento substancial dos bens do contribuinte na forma indicada pela legislação.

Nesse quadro, a concessão da cautelar fiscal, com base no artigo 2º, VI, da Lei 8.397/92, não se revela indevida, porquanto configurada a situação objetiva de débitos que, inscritos ou não em dívida ativa, exigíveis ou não, somam valores acima de trinta por cento do patrimônio social conhecido.

No caso, a autoridade tributária apurou débitos que ultrapassaram 30% do patrimônio conhecido das empresas e pessoas físicas do grupo econômico (f. 17/58):

Assim, em razão dos elementos constantes dos autos, o Juízo a quo constatou a caracterização da hipótese objetivamente descrita no artigo 2°, VI, da Lei 8.397/92 ("possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido"), nos seguintes termos (f. 66/9):

A constatação objetiva da constituição de débitos em nome dos contribuintes em valor superior a 30% do patrimônio conhecido, cabe destacar, não foi contestada pelos agravados ("É verdade. Como dito, trata-se de uma constatação matemática que o valor dos débitos indicados na inicial corresponde a mais de 30% do acervo patrimonial dos Agravados - objeto de arrolamento de bens, convém salientar. Assim, os Agravados não estão a negar, nesta manifestação, a configuração do art. 2°, VI, Lei n° 8.397/92"), tendo se manifestado apenas pela existência de requisitos outros para a caracterização de tal hipótese de cautelar fiscal, que não estariam presentes no caso, como a configuração de indícios de dissipação patrimonial, de incapacidade de adimplemento futuro, débitos constituídos definitivamente e inexistência de arrolamento de bens.

Ocorre que dentre as hipóteses do artigo 2° da Lei 8.397/92, quando necessários indícios de dissipação patrimonial como requisito para o decreto de indisponibilidade, o dispositivo legal faz expressa referência a tal situação, como nos incisos I ("sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado"), III ("caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens"), V, "b" ("notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal [...] põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros") e VII ("aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei").

Incabível, desta forma, o entendimento de que para as demais hipóteses, seria também exigível indícios de dilapidação patrimonial para indisponibilidade de bens, pois a Lei 8.397/92 dispõe, em seu artigo 3°, que para a concessão da medida cautelar fiscal, é necessária e suficiente "prova literal da constituição do crédito fiscal" e "prova documental de algum dos casos mencionados no artigo antecedente".

No caso, a indisponibilidade de bens é requerida com fundamento no artigo 2°, VI, da Lei 8.397/92 - "possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido" -, hipótese não condicionada à presença de indícios de dissipação patrimonial, daí ser indevida a exigência formulada na decisão agravada, agregando à hipótese descrita no artigo 2°, VI, requisito não previsto, sendo que a simples configuração fática do que ali descrito, configura "prova documental de algum dos casos mencionados no artigo antecedente".

Neste sentido, o seguinte precedente desta Turma, do qual fui relator (AI 0005080-32.2014.4.03.0000, DJe de 07/10/2014):

Cabe ressaltar, ainda, a irrelevância da citação de precedentes desta Turma pelos agravados (AC 0035248-90.2014.4.03.999 e AI 0006759-33.2015.4.03.0000), por se referirem a julgamentos relacionados às hipóteses de medida cautelar fiscal previstas no artigo 2°, V, "b" e IX da Lei 8.397/92, em que a dilapidação patrimonial ganha relevância, diferentemente da hipótese dos autos.

Tampouco se verifica a ausência de interesse processual no requerimento cautelar fiscal de indisponibilidade pela existência de arrolamento de bens pelo mesmo fundamento, qual seja, débito superior a 30% do patrimônio conhecido.

O arrolamento de bens encontra fundamento no artigo 64 da Lei 9.532/1997, tratando-se de medida administrativa determinada pela autoridade fiscal, constituindo a obrigação para que "a partir da data da notificação do ato de arrolamento, mediante entrega de cópia do respectivo termo, o proprietário dos bens e direitos arrolados, ao transferi-los, aliená-los ou onerá-los, deve comunicar o fato à unidade do órgão fazendário que jurisdiciona o domicílio tributário do sujeito passivo" (§3°).

Por sua vez, a medida cautelar fiscal, medida judicial, encontra fundamento na Lei 8.397/1992, implicando sua concessão, de imediato, na "indisponibilidade dos bens do requerido, até o limite da satisfação da obrigação" (artigo 4°); e "será requerida ao Juiz competente para a execução judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública" (artigo 5°).

Conforme se verifica, as duas medidas se diferenciam pela autoridade competente para determiná-las: enquanto o arrolamento é determinado pela autoridade fiscal, como medida administrativa, a medida cautelar fiscal é determinada pela autoridade judiciária, e implica a indisponibilidade dos bens até o limite da satisfação da obrigação, impedindo a transferência do domínio, enquanto aquela primeira apenas cria o dever de informar a alienação à autoridade fiscal.

A cautelar fiscal, portanto, garante de forma mais eficaz a pretensão executória do crédito fiscal, ao contrário da medida de arrolamento que, embora permita ser efetuada de forma mais célere, pois através de simples ato administrativo, não impede a disponibilidade do patrimônio do devedor.

Saliente-se, ainda, que a medida cautelar fiscal não é instrumento processual adequado para discutir a nulidade do auto de infração, por constituir mera ação destinada a garantir a eficácia da prestação jurisdicional, no caso, a pretensão executória. Assim, eventual desconstituição judicial do crédito deve ser promovida através de ação anulatória autônoma, ou através de embargos do devedor.

Neste sentido, o precedente desta Turma

No entanto, cabe apenas destacar que, em relação às pessoas jurídicas requeridas, o decreto de indisponibilidade deve recair somente sobre bens de seu ativo permanente, a teor do artigo 4°, §1°, da Lei 8.397/92 ("A decretação da medida cautelar fiscal produzirá, de imediato, a indisponibilidade dos bens do requerido, até o limite da satisfação da obrigação [...] Na hipótese de pessoa jurídica, a indisponibilidade recairá somente sobre os bens do ativo permanente"), pois, no caso concreto, não se vislumbra a excepcionalidade para o fim de autorizar a incidência da medida constritiva sobre ativos financeiros das empresas, tal como a paralisação das atividades empresariais ou não localização de bens, conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça:

Quanto aos bens dos requeridos pessoas físicas, cabe destacar o descabimento do decreto de indisponibilidade sobre ativos financeiros protegidos pela impenhorabilidade prevista no artigo 649, CPC, mormente sobre os salários (IV) e aplicações financeiras até o limite de 40 salários mínimos (X), cuja análise e discussão sobre o enquadramento dos valores em tais hipóteses deve ser efetuada, em um primeiro momento, perante o Juízo de primeiro grau.

Por fim, não há que se decretar o processamento da ação em total segredo de Justiça, tal como pleiteado pelos agravados, mas apenas com observância da publicidade restrita no tocante aos documentos legalmente cobertos por garantia de sigilo.

Isto porque, a decisão agravada decretou apenas o sigilo documental dos autos ("Decreto a publicidade restrita dos autos - sigilo de documentos - considerando a natureza dos documentos acostados aos autos, somente podendo ter acesso aos presentes autos as partes e seus procuradores, bem como o Diretor de Secretaria da Vara"), e quanto a este tópico, não foi interposto recurso próprio pelos agravantes, que apresentaram impugnação apenas em sede de contraminuta em agravo de instrumento interposto pela autoridade tributária, não havendo, portanto, a necessária adequação.

Ante o exposto, com fundamento no artigo 557, CPC, dou parcial provimento ao recurso.

Oportunamente, baixem-se os autos à Vara de origem.

Publique-se.