DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Edição nº 195/2016 - São Paulo, quarta-feira, 19 de outubro de 2016
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOPUBLICAÇÕES JUDICIAIS I – TRF
Subsecretaria da 1ª Turma
Expediente Processual 46673/2016 AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0016323-02.2016.4.03.0000/MS
DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Fundação Nacional do Índio - FUNAI, em face da r. decisão do Juízo da 1ª. Vara Federal de Dourados, MS, que, em sede de ação de reintegração de posse, deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, nos seguintes termos: [...]Vistos,JOSÉ ODONEL VIEIRA DA SILVA ingressou com a presente ação em face de COMUNIDADE INDÍGENA TEY KUÊ, FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI, UNIÃO e ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL objetivando ser reintegrado na posse de seu imóvel - matrícula 11.304 do Cartório de Registro de Imóveis de Caarapó - onde a comunidade indígena referida ingressou e se estabeleceu em 15 de junho de 2016. [...] A posse do imóvel está consubstanciada no documento de fls. 26/27, relativo à matrícula da propriedade, na qual o autor figura como coproprietário, e também nos recibos de entrega da declaração do ITR, exercício 2015 (fls. 30/37).A data da turbação apontada na inicial - 15/07/2016 - coincide com aquela informada no Boletim de Ocorrência de fls. 28. Ademais, a existência de ocupação na região em que situada a propriedade do autor foi amplamente divulgada pela imprensa e confirmada na manifestação preliminar da comunidade indígena e FUNAI.Assim, caracterizado o esbulho, é de rigor o deferimento da liminar para determinar a REINTEGRAÇÃO DE POSSE. [...]Assim, cabe à FUNAI, como Poder Público, zelar pelo efetivo respeito aos direitos assegurados na Constituição aos indígenas, promovendo as ações positivas necessárias a sua garantia (CF, 129, II).Nesse sentido, a FUNAI tem o DEVER/PODER de se antecipar aos órgãos de segurança para que a questão indígena não se transforme em mero caso de polícia. Deve-se antecipar até mesmo a uma atuação do Poder Judiciário e integrar os indígenas em sua política protetiva sem necessidade de provocação.Dito isso, caso a reintegração não se dê espontaneamente, com a retirada pacífica dos indígenas, a FUNAI terá que exercer a sua missão Institucional e Legal e proceder ao deslocamento/remoção dos indígenas para área adequada ao cumprimento de suas atribuições institucionais, em prazo razoável (20 dias). Sem prejuízo, registro que cabe à FUNAI avaliar a necessidade de eventual apoio policial para bem cumprir o seu poder de império e fazer valer a sua missão institucional.Ante o exposto, DEFIRO O PEDIDO LIMINAR, nos termos do CPC, 300, 2º, para determinar a expedição de MANDADO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE, a fim de que a Comunidade Indígena desocupe o imóvel objeto da matrícula 11.304 do CRI da comarca de Caarapó, em que figura como coproprietário JOSÉ ODONIEL VIEIRA DA SILVA, no prazo de 20 (vinte) dias, sob pena de multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) devida pela FUNAI, R$ 1.000,00 (mil reais) devida pelo Presidente Nacional da FUNAI e R$ 500,00 (quinhentos reais) devida pelo Representante da FUNAI em Dourados/MS (CPC, 536, 1º) em caso de descumprimento e em favor da parte autora, sem prejuízo da responsabilização criminal, nos termos da fundamentação, cujas disposições fazem parte desta conclusão. No mesmo prazo, a FUNAI deverá proceder a todas as medidas para a remoção/deslocamenpto da comunidade indígena para área adequada (CPC, 536, 1º), documentando cada ato seu nesse sentido e fazendo prova em juízo, no prazo de 05 (cinco) dias após os 20 (vinte) dados para a desocupação. Diante dessa decisão, insurge-se a agravante alegando, em síntese,: 1) impossibilidade jurídica do pedido, nos termos do art. 19, §2° da Lei n.° 6.001/73, em razão da existência do Relatório circunstanciado de identificação e delimitação da Terra Indígena Dourados Amambaipeguá I; 2) o direito dos indígenas à posse permanente das Terras tradicionalmente ocupadas por eles, independentemente de demarcação; 3) questões sociais; 4) a impossibilidade de arbitramento de multa em face da FUNAI; 5) prejuízo ao erário. A agravante pede a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso, e, ao final, a reforma da decisão agravada. É o relatório. Decido. O MM. Juízo a quo decidiu pelo deferimento de liminar para desocupação das terras em questão, diante das provas da posse e da propriedade por parte do autor. Frente a isso, a FUNAI impugna referida decisão, sustentando, primeiramente, a impossibilidade jurídica do pedido, frente ao disposto no art. 19, §2° da Lei n.° 6.001/73, in verbis: Art. 19. As terras indígenas, por iniciativa e sob orientação do órgão federal de assistência ao índio, serão administrativamente demarcadas, de acordo com o processo estabelecido em decreto do Poder Executivo. § 1º A demarcação promovida nos termos deste artigo, homologada pelo Presidente da República, será registrada em livro próprio do Serviço do Patrimônio da União (SPU) e do registro imobiliário da comarca da situação das terras. § 2º Contra a demarcação processada nos termos deste artigo não caberá a concessão de interdito possessório, facultado aos interessados contra ela recorrer à ação petitória ou à demarcatória. (destaque nosso). Isso porque as terras sub judice estariam abrangidas pelo espaço objeto do Relatório circunstanciado de identificação e delimitação da Terra Indígena Dourados Amambaipeguá I. Todavia, não prospera a referida alegação. Conforme se depreende dos autos, o processo de demarcação da área tida como de ocupação indígena ainda não está concluído. Ademais, versando a presente lide apenas acerca de posse e em nada se referindo ao citado processo de demarcação, não há que se confundir referidos institutos. É fato que a Constituição Federal (art. 231 e §§) reconhece aos índios o direito originário às terras que tradicionalmente ocupam. Todavia, o C. STF já esclareceu a norma jurídica presente na Carta Magna, conforme se depreende do precedente relativo à chamada Reserva Raposa Serra do Sol, do qual cabe destacar trecho atinente ao ato de demarcação das terras indígenas, in verbis: AÇÃO POPULAR. DEMARCAÇÃO DA TERRA INDÍGENA RAPOSA SERRA DO SOL. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO- DEMARCATÓRIO. OBSERVÂNCIA DOS ARTS. 231 E 232 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, BEM COMO DA LEI Nº 6.001/73 E SEUS DECRETOS REGULAMENTARES. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DA PORTARIA Nº 534/2005, DO MINISTRO DA JUSTIÇA, ASSIM COMO DO DECRETO PRESIDENCIAL HOMOLOGATÓRIO. RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO INDÍGENA DA ÁREA DEMARCADA, EM SUA TOTALIDADE. MODELO CONTÍNUO DE DEMARCAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. REVELAÇÃO DO REGIME CONSTITUCIONAL DE DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL COMO ESTATUTO JURÍDICO DA CAUSA INDÍGENA. A DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS COMO CAPÍTULO AVANÇADO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. INCLUSÃO COMUNITÁRIA PELA VIA DA IDENTIDADE ÉTNICA. VOTO DO RELATOR QUE FAZ AGREGAR AOS RESPECTIVOS FUNDAMENTOS SALVAGUARDAS INSTITUCIONAIS DITADAS PELA SUPERLATIVA IMPORTÂNCIA HISTÓRICO-CULTURAL DA CAUSA. SALVAGUARDAS AMPLIADAS A PARTIR DE VOTO-VISTA DO MINISTRO MENEZES DIREITO E DESLOCADAS PARA A PARTE DISPOSITIVA DA DECISÃO. [...] 11. O CONTEÚDO POSITIVO DO ATO DE DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS. 11.1. O marco temporal de ocupação. A Constituição Federal trabalhou com data certa -- a data da promulgação dela própria (5 de outubro de 1988) -- como insubstituível referencial para o dado da ocupação de um determinado espaço geográfico por essa ou aquela etnia aborígene; ou seja, para o reconhecimento, aos índios, dos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam. 11.2. O marco da tradicionalidade da ocupação. É preciso que esse estar coletivamente situado em certo espaço fundiário também ostente o caráter da perdurabilidade, no sentido anímico e psíquico de continuidade etnográfica. A tradicionalidade da posse nativa, no entanto, não se perde onde, ao tempo da promulgação da Lei Maior de 1988, a reocupação apenas não ocorreu por efeito de renitente esbulho por parte de não-índios. Caso das "fazendas" situadas na Terra Indígena Raposa Serra do Sol, cuja ocupação não arrefeceu nos índios sua capacidade de resistência e de afirmação da sua peculiar presença em todo o complexo geográfico da "Raposa Serra do Sol". 11.3. O marco da concreta abrangência fundiária e da finalidade prática da ocupação tradicional. Áreas indígenas são demarcadas para servir concretamente de habitação permanente dos índios de uma determinada etnia, de par com as terras utilizadas para suas atividades produtivas, mais as "imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar" e ainda aquelas que se revelarem "necessárias à reprodução física e cultural" de cada qual das comunidades étnico-indígenas, "segundo seus usos, costumes e tradições" (usos, costumes e tradições deles, indígenas, e não usos, costumes e tradições dos não-índios). Terra indígena, no imaginário coletivo aborígine, não é um simples objeto de direito, mas ganha a dimensão de verdadeiro ente ou ser que resume em si toda ancestralidade, toda coetaneidade e toda posteridade de uma etnia. Donde a proibição constitucional de se remover os índios das terras por eles tradicionalmente ocupadas, assim como o reconhecimento do direito a uma posse permanente e usufruto exclusivo, de parelha com a regra de que todas essas terras "são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis" (§ 4º do art. 231 da Constituição Federal). O que termina por fazer desse tipo tradicional de posse um heterodoxo instituto de Direito Constitucional, e não uma ortodoxa figura de Direito Civil. Donde a clara intelecção de que OS ARTIGOS 231 E 232 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL CONSTITUEM UM COMPLETO ESTATUTO JURÍDICO DA CAUSA INDÍGENA. 11.4. O marco do conceito fundiariamente extensivo do chamado "princípio da proporcionalidade". A Constituição de 1988 faz dos usos, costumes e tradições indígenas o engate lógico para a compreensão, entre outras, das semânticas da posse, da permanência, da habitação, da produção econômica e da reprodução física e cultural das etnias nativas. O próprio conceito do chamado "princípio da proporcionalidade", quando aplicado ao tema da demarcação das terras indígenas, ganha um conteúdo peculiarmente extensivo. [...] (STF, Petição n. 3.388/RR, Rel. Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, j. 19/03/2009, DJe 30/06/2010) (destaquei). Interpretando esse precedente, assim já decidiu o E. TRF-3: "CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ÁREA RURAL. TERRAS PARTICULARES. DIREITO INDÍGENA. PROVA DOS AUTOS. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS. 1. Na exata conformidade do artigo 231, caput, da Constituição Federal, são reconhecidos aos índios os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. 2. O Supremo Tribunal Federal assentou que a Constituição Federal fixou a data de sua promulgação como insubstituível referencial para o dado da ocupação de um determinado espaço geográfico por essa ou aquela etnia aborígene; ou seja, para o reconhecimento, aos índios, dos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam (STF, Pet 3388, Pleno, rel. Min. Carlos Britto). 3. Na mesma oportunidade, o Excelso Pretório decidiu que: a) é preciso que esse estar coletivamente situado em certo espaço fundiário também ostente o caráter da perdurabilidade, no sentido anímico e psíquico de continuidade etnográfica; e b) a tradicionalidade da posse nativa, no entanto, não se perde onde, ao tempo da promulgação da Lei Maior de 1988, a reocupação apenas não ocorreu por efeito de renitente esbulho por parte de não-índios. 4. No caso presente, a prova dos autos revela que, em 5 de outubro de 1988, marco temporal a ser considerado para o deslinde da causa, já não havia ocupação indígena e a posse dos não-índios era exercida pacificamente. 5. Embargos infringentes providos." (TRF3, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0005222-64.2003.4.03.6000/MS, rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, Primeira Seção, j. 21/06/2012, e-DJF3 05/07/2012 Pub. Jud. I TRF). Assim, para se estar diante de terras tradicionalmente ocupadas por indígenas, nos moldes constitucionais, restou consignado os seguintes requisitos: 1- a ocupação das terras em 05/10/1988, data em que promulgada a atual constituição; 2- que, além disso, deve estar presente uma forma "qualificadamente tradicional de perdurabilidade da ocupação indígena, no sentido entre anímico e psíquico de que viver em determinadas terras é tanto pertencer a elas quanto elas pertencerem a eles, os índios." (voto Min. Ayres Britto, Pet. 3.388). Outrossim, admite-se a retração cronológica à "tradicionalidade da posse nativa", excepcionalmente, para aquém da data da promulgação da atual Constituição, nos termos do precedente da Suprema Corte, quando "a reocupação apenas não ocorreu por efeito de renitente esbulho por parte de não-índios". Impende destacar que referidas salvaguardas institucionais não devem ser apenas observadas pelo Poder Judiciário num caso concreto, mas antes pela própria Administração, no momento de demarcação de terras dessa natureza, conforme já decidiu o C. STF, in verbis: DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS. O MARCO REFERENCIAL DA OCUPAÇÃO É A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DAS SALVAGUARDAS INSTITUCIONAIS. PRECEDENTES. 1. A configuração de terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, nos termos do art. 231, § 1º, da Constituição Federal, já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, com a edição da Súmula 650, que dispõe: os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto. 2. A data da promulgação da Constituição Federal (5.10.1988) é referencial insubstituível do marco temporal para verificação da existência da comunidade indígena, bem como da efetiva e formal ocupação fundiária pelos índios (RE 219.983, DJ 17.9.1999; Pet. 3.388, DJe 24.9.2009). 3. Processo demarcatório de terras indígenas deve observar as salvaguardas institucionais definidas pelo Supremo Tribunal Federal na Pet 3.388 (Raposa Serra do Sol). 4. No caso, laudo da FUNAI indica que, há mais de setenta anos, não existe comunidade indígena e, portanto, posse indígena na área contestada. Na hipótese de a União entender ser conveniente a desapropriação das terras em questão, deverá seguir procedimento específico, com o pagamento de justa e prévia indenização ao seu legítimo proprietário. 5. Recurso ordinário provido para conceder a segurança. (STF, RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 29.087 DISTRITO FEDERAL, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 16/09/2014, DJe 13/10/2014) (destaquei). Conforme inicialmente já esclarecido, o objeto da presente ação não se confunde com o processo administrativo demarcatório, motivo pelo qual inaplicável o disposto no art. 19, §2° da Lei n.° 6.001/73. Todavia, vem se tornando necessária a análise, ao menos superficial, do procedimento administrativo, a fim de se verificar um grau razoável de probabilidade de configuração do espaço em litígio como terras indígenas, mesmo porque, se confirmado, o ato administrativo é meramente declaratório (CF, art. 231, §6°). É que, nada obstante nas ações possessórias a demonstração da posse e, se o caso, somada ao título de propriedade, ser o bastante à prestação jurisdicional, nas lides envolvendo ocupação indígena, frente aos bens jurídicos tutelados, não parece suficiente a análise restrita aos parâmetros dogmáticos peculiares às possessórias, mas também reclamada uma parcela de pragmatismo em situações da espécie. Desse modo, parece imprescindível, ao menos numa análise perfunctória, observar o quanto resta já presente no procedimento administrativo tendente à demarcação das terras, a fim de que a tutela jurisdicional tenha um mínimo de efetividade, ante ao custo reclamado (integridade física, direito de propriedade, etc). Diante disso, verifica-se que no precedente supracitado (STF, RMS 29.087-DF), em que pese a via estreita do mandado de segurança, a Suprema Corte entendeu pela possibilidade de anulação do ato de demarcação das terras ali envolvidas, por verificar que o procedimento em questão não havia observado as salvaguardas institucionais presentes no julgamento da Petição n. 3.388/RR, conforme se depreende dos seguintes excertos do voto condutor proferido pelo Min. Gilmar Mendes: [...] Após precisa análise, verifico que o relatório de identificação e delimitação da terra indígena Guyraroká, elaborado pela FUNAI, indica que a população Kaiowá residiu na terra reivindicada até o início da década de 1940 e que, "a partir dessa época, as pressões dos fazendeiros que começam a comprar as terras na região tornaram inviável a permanência de índios no local" (fl. 26). [...] O acórdão do Superior Tribunal de Justiça reitera que "a comunidade Kaiowá encontra-se na área a ser demarcada desde os anos de 1750-1760, tendo sido desapossados de suas terras nos anos 40 por pressão dos fazendeiros", mas que alguns permaneceram na região "trabalhando nas fazendas, cultivando costumes dos seus ancestrais e mantendo laços com a terra". Nos termos da decisão do STJ, esse fato seria suficiente para legitimar a demarcação pretendida. Se esse critério pudesse ser adotado, muito provavelmente teríamos de aceitar a demarcação de terras nas áreas onde estão situados os antigos aldeamentos indígenas em grandes cidades do Brasil, especialmente na região Norte e na Amazônia. Diferente desse entendimento, a configuração de terras "tradicionalmente ocupadas" pelos índios, nos termos do art. 231, § 1º, da Constituição Federal, já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, com a edição da Súmula 650, que dispõe:'os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto.'. No RE 219.983, precedente dessa Súmula, o Min. Nelson Jobim destacou, em relação ao reconhecimento de terras indígenas, que: "Há um dado fático necessário: estarem os índios na posse da área. É um dado efetivo em que se leva em conta o conceito objetivo de haver a posse. É preciso deixar claro, também, que a palavra 'tradicionalmente' não é posse imemorial, é a forma de possuir; não é a posse no sentido da comunidade branca, mas, sim, da comunidade indígena. Quer dizer, o conceito de posse é o conceito tradicional indígena, mas há um requisito fático e histórico da atualidade dessa posse, possuída de forma tradicional." (RE 219.983, julg. em 9.12.1998). Mesmo preceito foi seguido no julgamento do caso Raposa Serra do Sol, em 19 de março de 2009. Na Pet. 3.388, o Supremo Tribunal Federal estipulou uma série de fundamentos e salvaguardas institucionais relativos à demarcação de terras indígenas. Trata-se de orientações não apenas direcionados a esse caso específico, mas a todos os processos sobre mesmo tema. Importante foi a reafirmação de marcos do processo demarcatório, a começar pelo marco temporal da ocupação. O objetivo principal dessa delimitação foi procurar dar fim a disputas infindáveis sobre terras, entre índios e fazendeiros, muitas das quais, como sabemos, bastante violentas. Deixou-se claro, portanto, que o referencial insubstituível para o reconhecimento aos índios dos "direitos sobre as terras que tradicionalmente ocupam", é a data da promulgação da Constituição Federal, isto é, 5 de outubro de 1988. [...] Em complemento ao marco temporal, há o marco da tradicionalidade da ocupação. Não basta que a ocupação fundiária seja coincidente com o dia e o ano da promulgação, é preciso haver um tipo "qualificadamente tradicional de perdurabilidade da ocupação indígena, no sentido entre anímico e psíquico de que viver em determinadas terras é tanto pertencer a elas quanto elas pertencerem a eles, os índios." (voto Min. Ayres Britto, Pet. 3.388). Nota-se, com isso, que o segundo marco é complementar ao primeiro. Apenas se a terra estiver sendo ocupada por índios na data da promulgação da Constituição Federal é que se verifica a segunda questão, ou seja, a efetiva relação dos índios com a terra que ocupam. Ao contrário, se os índios não estiverem ocupando as terras em 5 de outubro de 1988, não é necessário aferir-se o segundo marco. [...] O marco temporal relaciona-se com a existência da comunidade e a efetiva e formal ocupação fundiária. Caso contrário, em nada adiantaria o estabelecimento de tais limites, que não serviriam para evitar a ocorrência de conflitos fundiários. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, repita-se, não compreende a palavra "tradicionalmente" como posse imemorial. [...] Como indicado no voto do Ministro Relator, a jurisprudência desta Corte é pacífica quanto à constitucionalidade do processo demarcatório de áreas indígenas, no que se refere, especificamente, à alegação de ofensa aos postulados do contraditório e da ampla defesa, previsto no Decreto 1.775/1996 (MS 21.649, Rel. Min. Moreira Alves; MS 24.045, Re. Min. Joaquim Barbosa). Contudo, desde o julgamento do caso Raposa Serra do Sol, o procedimento de demarcação de terras indígenas deve contar com mais um pressuposto: a observância das salvaguardas institucionais reafirmadas pelo Supremo Tribunal Federal na Pet 3.388. O entendimento da Corte então assentado deve servir de apoio moral e persuasivo a todos os casos sobre demarcação de terras indígenas. [...] Verifico, pela matrícula imobiliária, que as terras em questão foram adquiridas de seu antigo proprietário em 23 de agosto de 1988. Há mais de vinte e cinco anos, portanto, o recorrente é seu legítimo detentor. Na hipótese de a União, mesmo assim, entender ser conveniente a desapropriação, por interesse social ou por utilidade pública, de terras como as do presente caso, deverá seguir procedimento específico, com o pagamento de justa e prévia indenização ao seu proprietário. E parece ser essa a orientação ortodoxa a ser observada. Se há necessidade de terras para albergar populações indígenas sem que estejam presentes os requisitos da posse indígena, mister se faz que a União se valha da desapropriação. Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário e concedo a segurança para declarar a nulidade do processo administrativo de demarcação de TI Guyraroka, bem como da Portaria n. 3.219, de 7.10.2009, do Ministro de Estado da Justiça. In casu, as informações constantes do Relatório circunstanciado de identificação e delimitação da Terra Indígena Dourados Amambaipeguá (fls. 152/155), no que diz respeito à configuração da ocupação indígena na região, muito se assemelham àquelas discutidas no RMS 29.087-DF. Embora, uma vez mais, não se tenha a pretensão de adentrar ao processo administrativo demarcatório, urge salientar que, nessa análise perfunctória, não resta clara a ocupação indígena na área sub judice nos moldes do quanto reconhece a Constituição Federal, de acordo com a interpretação da Suprema Corte. Dessa feita, ao que cabe a presente lide, não se vislumbra no procedimento demarcatório prejudicialidade em relação à pretensão possessória ora buscada. Nesse sentido, decidiu recentemente esta C. Turma: DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DEFERIMENTO DA LIMINAR. COMUNIDADE INDÍGENA. TRATAMENTO DA QUESTÃO FUNDIÁRIA DOS ÍNDIOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. POSSE DE CUNHO CIVILISTA E POSSE EXERCIDA PELOS SILVÍCOLAS. CRITÉRIOS DE INDENTIFICAÇÃO. DISTINÇÃO. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE "TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS PELOS ÍNDIOS". ARTIGO 231 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OCUPAÇÃO SILVÍCOLA À LUZ DAS DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS. NÃO DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SEGUROS PARA O RECONHECIMENTO DA POSSE INDÍGENA.1. A questão posta a julgamento diz com pedido de reintegração de posse de terras ocupadas por indígenas. A parte agravada, autora da ação de onde tirado o agravo, assevera a posse exercida sobre a terra há mais de um século, noticiando a invasão, pelos indígenas, na madrugada de 31 de maio de 2013, vindo a demanda originária proposta em 3 de junho de 2013. A Comunidade Indígena de Taunay/Ipegue não chega a negar tais alegações, embora esgrima o recente apossamento da terra objeto de litígio sob a bandeira do direito constitucional às terras que já eram tradicionalmente ocupadas desde priscas eras, daí porque pertinente a "reocupação pelos índios", já que o gozo das áreas por eles ocupadas teria sido paulatina e arbitrariamente reduzido. 2. O embate se dá à luz do alegado direito decorrente da propriedade originária das comunidades silvícolas, segundo o que prescreve o artigo 231 da Constituição Federal.3. O que se verifica pela atual Carta é um verdadeiro Estatuto jurídico-constitucional dos índios que, ao lado do tratamento pontual da questão possessória, passa pelo reconhecimento da identidade cultural dos silvícolas numa escala de valores jamais vista nas outras ordens constitucionais.4. A posse dos silvícolas é fixada por requisitos que não se aplicam comumente, dado que o conceito de posse indígena é firmado não pela exteriorização do domínio, objetivamente, como no Direito Civil se apresenta, na esteira de Ihering, mediante comportamento típico de proprietário, mas ela vem fundada segundo os usos, costumes e tradições indígenas, que não se confundem, de per si, com a exteriorização de domínio típica do direito privado. Desnecessária para a caracterização da posse dos silvícolas, desse modo, de postulados civilistas, dado que a definição das terras utilizadas pelos índios leva em conta outros paradigmas, de cunho nitidamente antropológicos. 5. A Constituição de 1988, ao definir o que "são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios", vale-se de redação imperativa, e de certo modo exaustiva, e sugere a identificação desse conceito mediante a consideração de quatro situações de fato (as por eles habitadas; as utilizadas para suas atividades produtivas; as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural), as quais não são excludentes, mas harmonizam-se e completam-se para o efeito de restringir ou ampliar a extensão da área tradicionalmente ocupada pelos índios, passando de um campo restrito (habitação), para outros de maior amplidão, como a área destinada a atividades produtivas, chegando a reconhecer a ocupação tradicional para a área destinada tanto à preservação dos recursos ambientais voltados ao bem-estar da comunidade, como àquela necessária à reprodução, não apenas física, mas também cultural da comunidade. 6. No caso concreto, não restou demonstrada, de molde a afastar a pretensão liminar da parte autora, que a área ocupada seria aquela tratada na Constituição Federal como "tradicionalmente ocupada". Os próprios índios, em manifestação preliminar nos autos de origem, deduzida pela Comunidade Indígena de Taunay/Ipegue, apesar de defenderem que as terras lhe pertenceriam desde primitivas eras, afirmam que "a decisão da comunidade é de não deixar a terra indígena retomada recentemente". A par de defender a reivindicação da área, os índios asseveram que "cai por terra qualquer argumento, de que a falta de presença efetiva e duradoura dos indígenas na posse das áreas em litígio, nas últimas décadas, esvaziaria a pretensão de demarcação". 7. A questão atinente à comprovação da tradicionalidade da ocupação da terra não se mostra de maneira tal a afastar, em primeira aproximação, o pedido de liminar de reintegração de posse, já que não demonstrada pela comunidade indígena, de modo bastante, que ocupasse a área sob litígio para "seus usos, costumes e tradições", em amplo uso da terra destinada a sustentar toda a trama de existência dos índios nas várias facetas do seu viver. Antes, o que se constata é a formulação de alegações de "retomada da terra" sob o argumento de que pertenceriam de há muito àquela comunidade indígena, o que não restou provado. 8. Não se mostra suficiente a mera alegação no sentido de que se encontra em curso processo administrativo de demarcação de terras, já que tal argumento, por si só, não basta para impedir a reintegração de posse deferida, mormente quando não se colhe elemento de prova favorável à alegada posse indígena. 9. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TRF3, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0014822-18.2013.4.03.0000/MS, Rel. Des. Fed. Wilson Zauhy, Primeira Turma, j. 16/08/2016, e-DJF3 25/08/2016). (Destaquei). Aliás, referido entendimento não diverge do quanto concluído no julgamento de agravo regimental em suspensão de liminar, referente ao feito supracitado, pelo E. Órgão Especial desta C. Corte, in verbis: CONSTITUCIONAL. CIVIL. PROCESSO CIVIL. PEDIDO DE SUSPENSÃO DE MEDIDA LIMINAR. AGRAVO REGIMENTAL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ÁREA DE POSSÍVEL OCUPAÇÃO INDÍGENA. AUSÊNCIA DE LESÃO À ORDEM E SEGURANÇA PÚBLICAS. 1. A decisão interlocutória do e. Relator de Agravo de Instrumento não tem o condão de afastar a competência da Presidência desta Corte para apreciação da presente suspensão de liminar. O julgamento de mérito do agravo, pelo órgão colegiado, é que desloca a competência para a Presidência do STJ em razão do efeito substitutivo do acórdão sobre a decisão concessiva de liminar. Preliminar rejeitada. 2. Não se configura o preenchimento do requisito de grave lesão à ordem ou segurança pública pelo mero cumprimento de liminar de reintegração de posse em caso de contingência social de ocupação de terra por indígenas, gerada à margem da lei, em prejuízo do direito de posse dos proprietários da área invadida. 3. Agravo regimental provido. (TRF3, SUSPENSÃO DE LIMINAR OU ANTECIPAÇÃO DE TUTELA Nº 0016216-60.2013.4.03.0000/MS, Rel. Des. Fed. Presidente, Órgão Especial, j. 11/05/2016, e-DJF3 03/08/2016). Do julgamento supracitado, impende colacionar trechos do voto condutor proferido pelo e. Des. Fed. Baptista Pereira, in verbis: [...] Pois bem, com a devida vênia aos fundamentos lançados pela e. Relatora, tenho manifestado a minha preocupação com o enfoque casuístico que esta Corte vem dando à questão indígena, pois isso tem resultado, lamentavelmente, em soluções conflitantes e contraditórias para situações idênticas, seja pela mobilidade da composição deste Órgão Especial, conforme já ressaltei em outras oportunidades, seja pelo entendimento pessoal de cada Presidente deste Tribunal ao longo dos anos, que tem produzido decisões monocráticas antagônicas, o que, de certa forma, encaminha o julgamento do colegiado a partir de diretrizes distintas diante do quadro que venha a se apresentar ao tempo do julgamento do agravo de suspensão de liminar, conforme tenha sido efetivada a reintegração de posse ou mantida a invasão das terras. Em outras palavras, a pergunta que me faço é: o Poder Judiciário tem sido reativo, isto é, refém da situação fática consolidada? Temos aplicado a melhor decisão e que seria tecnicamente cabível ao caso concreto ou temos sucumbido à pressão social que clama pela pacificação social menos onerosa, ainda que fundada em violação de direito de propriedade? Permitam-me lembrar de uma frase célebre de Martin Luther King em uma de suas cartas escritas ao tempo em que se encontrava preso, sem o devido processo legal, por ter sido considerado baderneiro, desordeiro, etc.: "a injustiça em qualquer lugar é um perigo à justiça em todos os lugares". Da mesma forma, ainda que tenhamos a melhor das intenções ao não desejar revogar uma liminar que, a meu ver, não preenchia os requisitos legais para que fosse concedida há três anos, estaríamos inegavelmente cometendo uma injustiça para com os proprietários das terras ao negar-lhes o direito de posse e, mais ainda, a vigência e eficácia do instrumento processual de reintegração que lhes resguarda esse mesmo direito material. Igualmente não me conforta o argumento de que já estaria em curso procedimento administrativo encampado pela FUNAI cuja conclusão indicaria a ampliação da Terra Indígena Taunay-Ipegue, em área coincidente com a Fazenda Esperança, por se tratar de terra ocupada por ancestrais indígenas. Acaso seria competência do Poder Judiciário antecipar-se a uma função própria do Poder Executivo, com base em mera conjectura, para lastrear a negativa de legítimo direito de propriedade das terras? O caso em tela versa sobre movimento organizado de invasão de terras, coordenado e fomentado por organizações não governamentais, que se apresenta normalmente com o seguinte modus operandi: esbulho possessório caracterizado por atos violentos como incêndio de edificações, destruição de plantações, cercas e maquinários, de modo a inviabilizar a continuidade de atividade agrícola, seguido da chegada de mulheres, idosos e crianças com o fim de criar uma contingência social de ocupação indígena, à margem da lei, que, ao final, serve de subsídio para que se negue a reintegração de posse. No caso dos autos, conforme bem observou o e. Desembargador Federal Johonsom di Salvo, o noticiário dá conta de que a Fazenda Esperança foi ocupada pelo mesmo grupo que havia sido retirado de outra propriedade, no município de Sidrolândia, em cumprimento de reintegração de posse realizado um dia antes. Salta aos olhos a contradição entre suspender uma liminar com fundamento no receio da violência advinda do emprego da força necessária para a reintegração de posse e, ao mesmo tempo, a legitimação do emprego de violência pelos esbulhadores. [...]. No tocante às deficiências sociais presentes nas reservas indígenas, conforme argumenta a agravante, não me parece passível de suprimento pelo Poder Judiciário. Neste ponto, imprescindível trazer à lume o quanto consignado no voto-vista da e. Ministra Cármen Lúcia, in verbis: Pedi vista dos autos por reconhecer a gravidade da situação fundiária há muito instaurada no Estado de Mato Grosso do Sul, conduzindo ao acirramento do conflito entre índios e proprietários rurais, detentores de títulos cuja cadeia dominial remonta ao século passado e cuja origem se tem na transmissão onerosa, ou não, pelo Poder Público de extensas glebas de terra como meio de fomentar o desenvolvimento do centro-oeste do país. O agravamento do conflito fundiário envolvendo índios e não-índios na região tem sido noticiado regularmente pelos veículos de comunicação, que relatam a crescente hostilidade entre índios e proprietários/posseiros e denunciam atos barbárie ali havidos. Informa-se que vidas têm sido ceifadas brutalmente em ambos os lados do conflito e que a descrença na solução da controvérsia tem conduzido a suicídios como formas de protestos. Inicio meu voto com o desassossego de saber da dificuldade em se compor, judicialmente, uma solução que atenda igualmente aos anseios da comunidade indígena, há muito desapossada de suas terras, e do produtor rural, que, determinado a trabalhar para desenvolver economicamente o interior do país, confiando legitimamente na validade do título de domínio que lhe fora outorgado pelo Poder Público, se vê atualmente ameaçado de perder o que por décadas vem construindo. O equacionamento do problema, que engloba fatores de ordem social, econômica, territorial e política, deve assentar-se na garantia da segurança nas relações sociais e na confiança que todos devem ter na atuação estatal. Por isso é que, com as vênias do Ministro Relator, filio-me ao entendimento externado no voto dissidente, por compreendê-lo mais consentâneo com o que decidido por este Supremo Tribunal na Petição n. 3.388/RR. [...] Ressalto que a inquietação que deflui do desolador quadro de instabilidade social e jurídica instalado na região, que por anos tem desamparado ambos os lados da disputa pela terra, não tem passado despercebida. O Poder Judiciário não desviou sua atenção da conturbada questão indígena no Estado do Mato Grosso do Sul, tampouco se distanciou de sua incumbência constitucional de analisá-la com profundidade e apresentar alternativas, para construir soluções capazes de pôr fim a um conflito no qual não há vencedores, apenas vencidos. Nessa linha, menciono o trabalho desenvolvido pela "Comissão sobre a Questão Indígena em Mato Grosso do Sul", instalada no Fórum de Assuntos Fundiários do Conselho Nacional de Justiça, as conclusões e sugestões por ela apresentadas no relatório final dos trabalhos, concluído em 24.7.2013. Essa Comissão, instituída pelo então Presidente do Conselho Nacional de Justiça, Ministro Cezar Peluso, pela Portaria n. 60, de 30 de junho de 2011 (modificada pelas Portarias ns. 53 e 71/2013), foi formada por membros do Comitê Executivo Nacional do Fórum de Assuntos Fundiários, da Advocacia-Geral da União, do Ministério Público Federal, da Fundação Nacional do Índio, do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, representantes das comunidades indígenas e dos proprietários rurais da região, além de estudiosos de reconhecida competência sobre a questão indigenista em Mato Grosso do Sul. Composição notadamente heterogênea formada para fazer representar todos os interesses pautados. Transcrevo passagens do relatório final elaborado pela Comissão, que, em certa medida, reflete a complexidade da questão posta em exame nesta ação e que, ao final, vem corroborar a solução aventada pela dissidência inaugurada pelo Ministro Gilmar Mendes. A referida Comissão assim dimensionou a problemática do conflito de terras na região: "A mera invocação do direito de propriedade, decorrente do contrato de compra e venda ou da aquisição mediante justos títulos outorgados pelo próprio Estado ou da necessidade de se garantir o desenvolvimento da economia não pode constituir, por si só, fator impeditivo a concretização da vontade soberana do Constituinte de 1988, mas também não deve fundamentar a mera perda daqueles que tem um título conferido pelo próprio Estado. Dessa forma, se os indígenas foram desapossados das terras a eles destinadas de forma exclusiva, o "justo titulo" tantas vezes invocados pelos atuais ocupantes dessas terras, não serve para descaracterizar a área como terra indígena de ocupação tradicional. Porém, e ao mesmo tempo, ao Estado incumbe o dever de reparar integralmente os atuais proprietários rurais. A indigitada titulação, como é de conhecimento público e notório, foi precedida de um processo de colonização do território da então Província de Mato Grosso, especialmente na região sul do atual Estado de Mato Grosso do Sul. Essa colonização, de forma sintética, deu-se pelo incentivo para que brasileiros ate então residentes em outras unidades da federação viessem ocupar a região sul da Província de Mato Grosso, de forma a consolidar o referido território, fruto da vitória brasileira na Guerra do Paraguai, sempre com a transmissão da ideia de se tratar de região dotada de solo rico e a certeza da conquista, por aqueles brasileiros, de seu tão sonhado pedaço de terra. Ocorre que no tão propagado fértil território vivia uma enorme quantidade de índios, principalmente da etnia Guarani, ocupando, segundo o seu modo tradicional,uma vasta área de terras. Para acomodar os brasileiros que foram incentivados a ocupar e produzir nessa região, foi preciso "encontrar uma solução" que desobstruisse as terras da ocupação indígena, redundando na criação das reservas - em tamanho muito inferior ao de seus territórios tradicionais - no inicio do século XX, as quais foram utilizadas para abrigar uma grande gama de índios retirados de seus territórios tradicionais, consistindo, atualmente, no único espaço de terras que dispõem para viver, cultivar, preservar os recursos ambientais garantidores de seu bem estar (praticamente inexistentes nessas áreas) e reprodução física e cultural (o que também já não mais ocorre em razão dos exíguos espaços ocupados, levando, inclusive à formação de aldeias urbanas em diversos municípios de Mato Grosso do Sul). O arremate da situação sinteticamente antes descrita foi a titulação, via de regra onerosa, a esses brasileiros das áreas (terras então tidas como dominicais) que passaram a ocupar, atos esses praticados pelo então Estado de Mato Grosso e também pela União Federal. Nessa situação - áreas tituladas pelo Estado -, a resistência à implementação da demarcação das terras indígenas encontra guarida na seguinte descrição: em dado momento pretérito o Estado fomentou que brasileiros viessem ocupar e viver no território do então Estado de Mato Grosso, o que efetivamente aconteceu, sendo que a essas pessoas o próprio Estado - em alguns casos - chegou a outorgar título de propriedade das áreas. Agora, passado muito tempo, o próprio Estado, no curso de processos demarcatórios de terras indígenas, identificou e vem identificando algumas dessas áreas como sendo terras tradicionais indígenas, o que implica na nulidade dos títulos outorgados, nos termos do que dispõe o art.231, § 6o, da Constituição Federal, e redundará na perda da propriedade anteriormente titulada. Como se vê, e preciso que todos os envolvidos nesse conflito tenham essa visão, especialmente aqueles que representam os interesses dos indígenas e dos produtores rurais, sob pena de jamais se conseguir a tão almejada concretização das promessas do Constituinte, que a todas as luzes não pode implicar em injustiça para nenhuma das partes envolvidas" (fls. 92-94, grifos no original). A partir dessa perspectiva, a Comissão concluiu: " Nessa linha de trabalho, em virtude da grave crise enfrentada pelo Estado de Mato Grosso do Sul na questão indígena e também da alta litigiosidade envolvendo a questão no Estado, a Comissão concluiu que o modelo demarcatório não pode ser o único instrumento para transferir terras para as comunidades indígenas. Releva considerar que as terras em litigio no Estado do Mato Grosso do Sul são, na sua imensa maioria, tituladas e produtivas, e por isso e inviável pensar-se em transferir sua posse sem minimamente compensar o valor da terra nua. Dessa forma, a Comissão aponta como alternativas para a solução da questão indígena no Estado do Mato Grosso do Sul, no que tange especificamente a transferência de terras para as comunidades indígenas, a utilização pela Uniao e/ou estado membro dos seguintes instrumentos jurídicos: 1. a conclusão definitiva do processo administrativo demarcatório com indenização das benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé; 2. a desapropriação de áreas por interesse social; 3. a aquisição direta de terras; 4. o assentamento de pequenos proprietários rurais; 5. a transação judicial; 6. e a indenização do produtor rural por ato ílicito do Estado decorrente da titulação considerada posteriormente ilegítima". Pelo exposto, com base nos fundamentos acima expendidos e por compartilhar das mesmas preocupações com o acirramento do conflito na região, adiro à proposta que me parece vocacionar-se à construção de solução capaz de atenuá-lo, peço vênia ao Ministro Relator, para acompanhar a divergência nos termos propostos pelo Ministro Gilmar Mendes. (STF, RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 29.087 DISTRITO FEDERAL, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 16/09/2014, DJe 13/10/2014) (destaquei). No mesmo sentido, a observação constante do voto-vista proferido pelo e. Ministro Celso de Mello, in verbis: [...] Cabe registrar, finalmente, de outro lado, que eventuais necessidades, presentes ou futuras, das comunidades indígenas em geral poderão (e deverão) ser atendidas pela União Federal, que dispõe, para tanto, de outros instrumentos administrativos, especialmente a desapropriação, para equacionar questões pertinentes à localização dos povos indígenas naqueles casos em que não se comprovar a ocupação do espaço geográfico, por determinada etnia, na data de 05 de outubro de 1988, erigida, pelo Supremo Tribunal Federal, como "insubstituível referencial" para efeito de reconhecimento, em favor dos índios, dos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Sendo assim, e com estas considerações, peço vênia ao eminente Relator, para, acompanhando a divergência manifestada pelos eminentes Ministros GILMAR MENDES e CÁRMEN LÚCIA, dar provimento ao presente recurso ordinário. Assim, em que pese o Poder Judiciário não olvidar sua função, que, nesses casos, vem se apresentando preponderantemente limitada à mitigação das consequências, ou seja, como medidas paliativas, a erradicação das causas dos fatos descritos se dá por meio de ações políticas, de competência dos demais poderes do Estado. No presente caso, diante dos registros públicos que lhe foram apresentados, dos quais a cadeia dominial remonta à década de 50 (fls. 79/80), o MM. Juízo a quo se convenceu de que a parte agravada detém a propriedade e a posse mansa e pacífica da área rural em questão, o que ensejaria o direito de ser reintegrada na posse da mesma, e deferiu a medida pleiteada. Desse modo, diante da urgência que o caso reclama, o Juízo a quo decidiu impor astreintes à FUNAI, a fim de que, com o incentivo dessa medida coercitiva, possa o órgão indigenista exercer o seu poder-dever, a fim de desocupar a área de forma pacífica. Pois bem. Tenho que essa decisão, porque, em princípio, consentânea com o bom Direito, eis que extraída, ainda que em caráter provisório, de uma exegese legítima e voltada para a segurança jurídica e o bem-estar coletivo, inclusive dos próprios indígenas, que, afinal, vivem em sociedade, com índios e com não índios, prevenindo-se, assim, o acirramento de ânimos, entre as pessoas direta e indiretamente envolvidas no conflito, com o surgimento de ódios étnicos e a institucionalização da violência, deve ser mantida. E isso, inclusive, porque os índios, mesmo tendo o direito de verem respeitados os seus usos e costumes (artigo 231 da CF), por viverem em sociedade e sob o pálio de ordenamento jurídico único e comum a todos os brasileiros e estrangeiros que vivem no País, também devem respeitar os direitos alheios, dentre os quais, o direito fundamental que é o direito de propriedade (artigo 5º., XXII da CF), do qual deriva o direito de posse. Nesse cenário, a medida coercitiva me parece perfeitamente legal e mesmo razoável, pois a FUNAI tem, sim, poder de polícia "em defesa e proteção dos povos indígenas", nos termos do artigo 2º, IX, do seu estatuto, conforme ela mesma indica à fl. 48 de seu recurso, o que, a toda evidência, confere-lhe o poder-dever de diligenciar, em termos de prestar aos índios os esclarecimentos pertinentes e lhes oferecer os meios necessários para que desocupem a área, em cumprimento à decisão judicial, sendo que eventual reforço policial, em princípio, só se legitimaria em caso de se mostrarem esgotadas, sem sucesso, essas providências, o que deverá ser demonstrado ao MM. Juízo a quo. Sobretudo há que se ter demonstrado o empenho efetivo da FUNAI em cumprir o que a lei, pois o poder de polícia em defesa e proteção dos povos indígenas alcança também procurar fazê-los cumprir a lei em sentido amplo, o que engloba decisão judicial, uma vez que isso, além de implicar em maior segurança jurídica - o que interessa a todos, inclusive aos índios -, previne consequências mais graves, como o uso de força policial e até o surgimento de conflitos com vias de fato, o que é uma preocupação da própria agravante e creio que de toda a coletividade, bem como do diligente juiz de 1ª instância e deste magistrado. Nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO POSSESSÓRIA. INDÍGENAS. FUNAI. DECISÃO JUDICIAL. IMPOSIÇÃO DE MULTA À AUTARQUIA EM CASO DE DESCUMPRIMENTO. POSSIBILIDADE. 1. Reiterados os fundamentos expendidos por ocasião da prolação da decisão monocrática que indeferiu o efeito suspensivo ao recurso. 1.1. A decisão de primeira instância está lastreada na análise do conjunto probatório carreado aos autos principais, estando devidamente fundamentada. Diante disso, e tendo em vista que a ora agravante não logrou demonstrar com provas concretas o desacerto dessa decisão, mantenho seus fundamentos. 1.2. Como se sabe, no caso dos autos, a FUNAI é parte legítima para responder a presente ação, porquanto legitimamente integra o polo passivo da presente ação e é representante dos índios, cabendo-lhe, a teor dos artigos 19, 35 e 37 da Lei n.º 6.001/1973 (Estatuto do Índio), a guarda e proteção dos direitos indígenas. 1.3. A responsabilidade da FUNAI pelos fatos referidos no feito exsurge da demarcação de terras por ela efetivada, cabendo reconhecer a sua culpa in vigilando pelas invasões promovidas pela população indígena, inclusive porque, sendo ela representante dos índios, tem sobre a atitude deles grande influência, a despeito da autodeterminação e livre arbítrio dos indígenas. 1.4. Que a aplicação da multa sirva como mola propulsora para que a FUNAI (assim como a Comunidade Indígena) haja de maneira efetiva para inibir e coibir práticas desordenadas e que não raras vezes colocam em xeque a ordem pública, a saúde, a segurança e mesmo a soberania estatal. Precedentes do E. TRF-4. 2. Reafirma-se, outrossim, o argumento de que o art. 35 da Lei 6.001/73 confere à FUNAI responsabilidade sobre atos de indígenas, e faz da autarquia parte legítima em ações possessórias envolvendo silvícolas. Como entidade estatal destinada à tutela e proteção dos índios, pode a FUNAI ser a destinatária de medidas judiciais que visem a obrigar, com caráter coercitivo, o cumprimento de decisões judiciais desfavoráveis aos indígenas. Precedentes do E. TRF-4. 3. Diante da prolação desta decisão, necessário julgar prejudicado o pedido de reconsideração formulado pela FUNAI às fls. 60/63. 4. Agravo de instrumento conhecido a que se nega provimento e pedido de reconsideração de fls. 60/63 julgado prejudicado. (TRF3, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0015910-91.2013.4.03.0000/MS, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, Décima Primeira Turma, j. 12/08/2014, e-DJF3 21/08/2014). (Destaquei). Trata-se de agravo de instrumento interposto pela FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI e pela COMUNIDADE INDÍGENA TEKOHA GUAIVIRY em face de decisão que, nos autos da ação de reintegração de posse proposta na origem, e após a realização de audiência de justificação prévia, deferiu o pedido liminar para o fim de expedir mandado reintegratório em desfavor dos réus indígenas que se encontram no imóvel, fixando pena pecuniária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) para cada ato transgressor desta determinação.[...] No caso em comento, em um exame sumário dos fatos adequado a esta fase processual, tenho por não presentes os requisitos necessários para concessão do efeito suspensivo requerido pelo agravante. Isso porque a decisão está adequadamente fundamentada. Os indígenas, assim como suas comunidades, não são imunes às regras a todos impostas, dentre elas as relativas à propriedade e à liberdade. Não estão eles, por qualquer motivo que se defenda, acima da ordem jurídica, em especial à disciplina atinente aos interditos possessórios. Além disso, deve-se registrar, consoante declarações expendidas pelos próprios recorrentes, que os estudos conduzidos pelo Grupo Técnico (GT) Amambaipegua com a finalidade de identificar e demarcar terras indígenas não chegou a termo até o presente momento. O conceito de "terras tradicionalmente ocupadas pelos índios" a que alude o artigo 231 da Constituição Federal de 1988 depende do exame apurado dos fatos. A matéria em debate foi objeto de discussão no âmbito do Egrégio Supremo Tribunal Federal por ocasião da Petição 3388, a envolver o conhecido caso referente à "Raposa Serra do Sol". Naquela oportunidade, o Pretório Excelso estabeleceu como marco temporal para caracterização da tradicional e permanente ocupação indígena a data da promulgação de nosso Texto Maior [...]. No caso em apreço, constato que os recorridos exerceram a posse pacífica até o corrente ano, sendo inviável falar-se em ocupação indígena ao tempo da promulgação da Constituição Federal de 1988. Portanto, sem invadir o mérito da demanda, que não cabe apreciar no âmbito deste instrumento recursal, a decisão há de ser mantida. Por estes fundamentos, indefiro o pedido efeito suspensivo. [...] (TRF3, Agravo de Instrumento n.° 0017540-17.2015.403.0000/MS, Rel. Juiz Fed. Conv. Wilson Zauhy, e-DJF3 15/10/2015).(Destaquei). Chama a atenção o fato de a agravante valer-se do argumento de que não teria responsabilidade no cumprimento da decisão recorrida, por entender que os indígenas são passíveis de responsabilização direta por seus atos. Importante observar que o art. 232 da CF, ao prever que "Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses", resguarda justamente que, diante de omissões do Estado nas funções que lhe cabe, não fiquem aqueles desprovidos da tutela jurisdicional. Com isso, não se conclui que tal direito seja incompatível com a tutela a ser prestada pela Agravante. Aliás, cabe destaque o quanto dispõe o art. 2°, I e IX do seu Estatuto, in verbis: Art. 2o A FUNAI tem por finalidade: I - proteger e promover os direitos dos povos indígenas, em nome da União; [...] IX - exercer o poder de polícia em defesa e proteção dos povos indígenas. Ora, da interpretação sistemática desses dispositivos resta claro que a Agravante (FUNAI) tem por finalidade a tutela dos indígenas. Ademais, impende recordar que "as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios" são bens da União (art. 20, XI, CF/88), assim definido formalmente desde a Carta de 1967. Desse cenário, impossível acolher a tese de se afastar a responsabilidade da Autarquia, seja pela proteção e promoção dos direitos indígenas, seja pelo interesse jurídico presente nas terras ocupadas por estes. Assim, o Juízo a quo, ao determinar que o órgão responsável pela tutela dos indígenas intervenha na desocupação da área, está sendo assisado, vez que, da atuação de força policial, há o risco de resistência apta a gerar danos irreparáveis. Por fim, no tocante ao risco de prejuízo ao erário em razão das astreintes cominadas, também não assiste razão à agravante. Veja, a tutela específica que se almeja na presente ação é a desocupação da propriedade. Nesse cenário, a multa cominada verifica-se apenas como medida coercitiva, que somente incide na hipótese de descumprimento da ordem judicial. Pensar de forma diversa é entender as determinações do Poder Judiciário como mero discurso, sem qualquer autoridade. Dessa feita, o argumentado prejuízo será oriundo da postura adotada pela própria agravante que, até o momento, não comprovou quaisquer medidas tendentes ao cumprimento da ordem judicial. Por tudo isso, nesse juízo de prelibação, não se verificam motivos aptos à suspensão da r. decisão agravada. Ante o exposto, indefiro o pleito de efeito suspensivo. Comunique-se ao MM. Juízo de origem. Intime-se a parte agravada para apresentação de contraminuta, bem como o Ministério Público Federal para manifestação, nos termos do artigo 1.019, II e III do CPC. P.I.
São Paulo, 13 de outubro de 2016.
VALDECI DOS SANTOS
Desembargador Federal |
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
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