1. Trata-se de ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal para fins de obstar a assinatura do "Convênio de delegação que entre si celebram a União, por intermédio do Ministério dos Transportes, com a interveniência da Companhia das Docas do Estado de São Paulo - CODESP, e o Estado de São Paulo, com a interveniência dos Municípios de Santos, Guarujá e Cubatão, para a administração e exploração das áreas e instalações do Porto Organizado de Santos".

2. A Egrégia Quarta Turma, por maioria, deu provimento à apelação e julgou procedente a ação. O r. voto vencido considerou impeditiva a manifestação do Poder Judiciário sobre o tema, tendo em vista a impossibilidade de exame do mérito do ato administrativo, em observância ao princípio da separação dos poderes.

3. O cerne do problema a ser enfrentado pelos embargos infringentes decorre da necessidade de deliberar sobre a aplicação de dois princípios constitucionais fundamentais de igual importância e relevância, verdadeiros pilares do Estado Democrático de Direito: a separação dos poderes e da inafastabilidade da jurisdição.

4. Nesses casos, não cabe ao magistrado solucionar a questão no plano da validade, porque, sob esse ângulo, a opção pela prevalência de uma das regras pressupõe, expressa ou implicitamente, a invalidade da aplicação da outra. Na hipótese de choque entre princípios constitucionais não se apresentam suficientes à solução da lide nem o método subsuntivo, caracterizado pela identificação e aplicação da norma ao fato, nem tampouco a prevalência de uma das técnicas da hermenêutica. Há que se lançar mão da técnica da ponderação, conforme ensina o professor e Ministro Luís Roberto Barroso, mediante a análise do caso concreto a partir dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, com o fito de se superar o antagonismo instalado.

5. Como primeiro passo, cabe identificar as normas em oposição, que no presente caso envolvem os enunciados dos artigos 2º e 5º, inciso XXXV, da Constituição da República. Os valores insertos nesses princípios têm relevância para a solução do presente recurso na medida em que a separação dos poderes é pressuposto da preservação do núcleo da função administrativa, representada pelo mérito do ato do Poder Executivo da União, e, de outra parte, a garantia fundamental da jurisdição não excepciona o exame da legalidade administrativa do convênio.

6. Verifica-se que foi observada pelo Poder Executivo federal a repartição das competências administrativa e legislativa conferidas à UNIÃO, respectivamente, na forma dos artigos 21, inciso XII, letra "f"; e 22, inciso X da Constituição da República. A já revogada Lei nº 8.630, de 25/02/1993, denominada Lei dos Portos, vigente à época dos fatos, foi editada pelo Congresso Nacional no exercício de sua competência legislativa. A competência administrativa, por sua vez, relacionada à exploração dos portos marítimos, com possibilidade de autorização, concessão e permissão, também deu ensejo à edição da Lei nº 9.277, de 10/05/1996, que autoriza a União "a delegar aos municípios, estados da Federação e ao Distrito Federal a administração e exploração de rodovias e portos federais. Atendendo, também, aos termos da Lei nº Lei nº 9074, de 07/07/1995, que prevê a necessidade de lei para as concessões de serviços públicos.

7. Assim, estão presentes os predicados de legalidade formal insertos nos procedimentos tendentes a regionalizar o Porto de Santos, pois o administrador da União alinhou-se ao texto da legislação emanada do Congresso Nacional para fins de impulsionar a delegação.

8. Nesse ponto de contato da aplicação do princípio da separação dos poderes e da legalidade formal, não se verifica mácula quanto à decisão de delegar a exploração do porto. É suficiente que se observe a redação do artigo 2º da Lei nº 9.277, 10/05/1996, para concluir que a delegação estribou-se em norma de lei, de modo que não cabe sobrepor a valoração do Poder Judiciário quanto aos critérios de conveniência e oportunidade do projeto, eis que o juízo discricionário foi concedido ao administrador, e exercido dentro da legalidade formal, não cabendo ao juiz imiscuir-se nessa seara.

9. Entretanto, quanto ao aspecto material, em face dos elementos trazidos pelo Ministério Público Federal, afigura-se irrefutável invocar o princípio da inafastabilidade da jurisdição, que determina ao Poder Judiciário adentrar ao exame do ato administrativo a fim de exercer controle de legalidade quanto ao seu conteúdo porque eivado de mácula. Essa apreciação judicial não fere o princípio da separação dos poderes. (Precedentes: C. STF; C. STJ e deste C. Tribunal)

10. O exame da Cláusula Quarta, item 1, inciso IV, letras "c", "d" e "e" demonstra, por si só, a dimensão do risco econômico e financeiro assumido pela concedente, no caso a UNIÃO, com relação a dívidas de procedência ignorada e, quiçá, de duvidosa legalidade. É inequívoco o risco de lesão, na medida em que a UNIÃO passaria a responder por todo o passivo de origem desconhecida da CODESP, que decorre inclusive de pendências com o INSS, relativas a obrigações tributárias de retenção de valores de contribuições sociais, na qualidade de tomadora de serviços.

11. Outra irregularidade está contida na mesma Cláusula Quarta, item 2, inciso II, letra "b", que refere a obrigação de a UNIÃO "receber o máximo de 1.200 (um mil e duzentos) empregados da CODESP", sem menção à aprovação em concurso público, em flagrante descompasso com a Constituição Federal.

12. Nesse diapasão, e adentrando na terceira etapa da análise, afigura-se de rigor, observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a ensejar a preponderância, no caso concreto, da aplicação do princípio da inafastabilidade do Judiciário sobre o princípio da separação dos poderes, em face do conteúdo de cláusulas conveniais eivadas de ilegalidade e imoralidade, que preveem danos ao erário federal.

13. Assim, diante das irregularidades verificadas na minuta do convênio entabulado, que malferem os princípios da legalidade e da moralidade administrativa, é inarredável a manifestação do Poder Judiciário, até porque, as cláusulas que atraem despesas públicas, longe de congregar apenas ações discricionárias, têm, ainda, natureza de ato vinculado, eis que ao prever medidas que geram gasto público, acabam por impactar diretamente as normas da lei orçamentária anual, da lei de diretrizes orçamentárias e do plano plurianual, o que não se compatibiliza com a discricionariedade.

14. Embargos infringentes da União Federal e do Estado de São Paulo improvidos.