DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO

Edição nº 38/2019 - São Paulo, segunda-feira, 25 de fevereiro de 2019

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I – TRF

Subsecretaria dos Feitos da Vice-Presidência

Expediente Processual 61536/2019

DIVISÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
SEÇÃO DE PROCEDIMENTOS DIVERSOS - RCED
DECISÃO(ÕES) PROFERIDA(S) PELA VICE-PRESIDÊNCIA
RECURSO(S) ESPECIAL(IS) / EXTRAORDINÁRIO(S)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006052-72.2004.4.03.6104/SP

2004.61.04.006052-0/SP

APELANTE	:	VOTORANTIM CIMENTOS S/A e outros(as)
	:	CIA CIMENTO PORTLAND ITAU
	:	CIMENTO RIO BRANCO S/A
	:	VOTORANTIM CELULOSE E PAPEL S/A
ADVOGADO	:	SP095111 LUIS EDUARDO SCHOUERI e outro(a)
APELADO(A)	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000004 RAQUEL VIEIRA MENDES E LÍGIA SCAFF VIANNA

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial, interposto por VOTORANTIM CIMENTOS S/A e outros(as), contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal, alegando violação a legislação federal, cuja ementa transcrevo:

AGRAVO LEGAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS-IMPORTAÇÃO. LEI Nº 10.865/2004. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA A INSTITUIÇÃO DO TRIBUTO. TRATADO DE ASSUNÇÃO: VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA. ISONOMIA ASSEGURADA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A exigência das contribuições ao PIS e à COFINS incidentes sobre a importação de bens e serviços, nos termos da Medida Provisória nº 164/2004, convertida na Lei nº 10.865/2004, possuem respaldo constitucional e não exigem lei complementar para tanto, de modo que se trata de exigência legítima, não ofendendo o princípio da reserva legal, nem tampouco a norma contida no artigo 146, da Constituição Federal.

2. Não se verifica que a Lei nº 10.865/04 viola o Tratado de Assunção, o artigo 4º, parágrafo único, da Constituição Federal, o artigo 98, do CTN, ou ainda os artigos 26, 27 e 31 da Convenção de Viena, por fixar alíquotas diversas daquelas previstas na Tarifa Externa Comum - TEC.

3. A impetrante/agravante não demonstrou a diferença de alíquotas, não sendo possível reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n° 10.865/04 com fulcro em uma alegação genérica de ofensa ao Tratado de Assunção.

4. O Tratado de Assunção prevê a adoção de uma Tarifa Externa Comum pelos países signatários no que diz respeito ao Imposto de Importação. Aos demais tributos indiretos incidentes sobre a importação, o tratado prevê cláusula de obrigação de tratamento nacional (art. 7º), ou seja, os produtos originários do território de um Estado-membro gozarão do mesmo tratamento tributário aplicável ao produto nacional.

5. O egrégio Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento no sentido de que, os tratados internacionais, salvo aqueles que versem sobre direitos humanos (art. 5º, § 3º, CF/88), têm natureza de lei ordinária. Daí porque, in casu, se de fato houvesse alguma incoerência entre as cláusulas do Tratado de Assunção e a Lei nº 10.865/2004, esta deveria prevalecer por ser mais recente. No entanto, contrariamente ao afirmado pela apelante, referida lei não viola as disposições do Tratado de Assunção, nem o art. 31 da Convenção de Viena sobre a Interpretação dos Tratados.

6. Não há que se falar em ofensa ao princípio da isonomia, conquanto as contribuições para a COFINS e para o PIS sobre as importações instituídas pela Medida Provisória nº 164/2004, convertida posteriormente na Lei nº 10.865/2004, tem como objetivo dar justamente tratamento isonômico entre a tributação dos produtos e serviços prestados no Brasil e a tributação dos bens e serviços importados. Precedentes.

7. Deve ser mantida a exigência da contribuição ao PIS/COFINS importação, nos termos da Lei nº 10.865/04, devendo ser excluída da sua base de cálculo o ICMS e o montante relativo às próprias contribuições, tal como restou decidido na decisão monocrática agravada.

8. Agravo improvido.

É o Relatório. DECIDO:

Na hipótese vertida, o C. Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a matéria em discussão, sendo que o acórdão desta Corte encontra-se em consonância com o entendimento fixado pela Corte Superior, conforme precedentes:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS-IMPORTAÇÃO E COFINS-IMPORTAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 110 DO CTN. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. OFENSA AOS ARTS. 1º E 4º DO TRATADO DE ASSUNÇÃO NÃO CONFIGURADA.

1. A discussão quanto à validade do art. 7º da Lei 10.865/2004, que teria ampliado o conceito de "valor aduaneiro" utilizado no art. 149, § 2º, III, da Constituição da República, é matéria constitucional, pelo que não pode ser analisada em Recurso Especial.

2. Hipótese em que o Tribunal de origem afastou "a inconstitucionalidade da Lei nº 10.865/2004, que instituiu as contribuições para o custeio da seguridade social denominadas PIS - Importação e COFINS ? Importação, com esteio no art. 195, IV, da Constituição Federal, na redação que lhe deu a Emenda Constitucional nº 42/2003", discussão que não se insere na competência do STJ, nesta via.

3. Os artigos 1º e 4º do Tratado de Assunção, que constituiu o Mercosul, são normas programáticas que consolidam o acordo entre os Estados-Partes para a criação de um Mercado Comum. A implementação de uma área de livre comércio depende da edição de outros tratados e normas emanadas do Conselho do Mercado Comum que venham, efetivamente, eliminar tributos aduaneiros incidentes sobre o comércio entre os países-membros.

4. A cobrança do PIS-Importação e da COFINS-Importação não viola o Tratado de Assunção.

5. Recurso Especial de que se conhece parcialmente e a que, nessa parte, se nega provimento.

(REsp 1055427/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2008, DJe 19/12/2008)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR. ART. 535 DO CPC. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PIS-IMPORTAÇÃO E COFINS-IMPORTAÇÃO. EXIGÊNCIA. ART. 7º DO TRATADO DE ASSUNÇÃO (MERCOSUL).

1. Embora seja da competência do STJ examinar possível violação do art. 535 do CPC, quando a omissão for de questão constitucional, deve-se reconhecer a inexistência de interesse de recorrer nesse ponto, pois o Supremo Tribunal Federal considera prequestionada a matéria pela simples oposição dos embargos declaratórios. Precedente da Segunda Turma.

2. O art. 7º do Tratado de Assunção, à semelhança do que ocorre no Tratado do GATT, determina que, "em matéria de impostos, taxas e outros gravames internos, os produtos originários do território de um Estado Parte gozarão, nos outros Estados Partes, do mesmo tratamento que se aplique ao produto nacional".

3. Com base no referido tratado, é válida a cobrança da Cofins e da contribuição ao PIS sobre o desembaraço de mercadoria importada de país integrante do Mercosul, quando não estiver o produto nacional também desonerado dessas contribuições.

4. Recurso especial não provido.

(REsp 1002069/CE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 08/05/2008)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCOMPATIBILIDADE. PIS-IMPORTAÇÃO E COFINS-IMPORTAÇÃO. APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DA SUSPENSÃO DA INCIDÊNCIA, PREVISTA NO ART. 9º DA LEI 10.925/2004 EM RELAÇÃO AO PIS E À COFINS CONVENCIONAIS.

"OBRIGAÇÃO DE TRATAMENTO NACIONAL". ART. 7º DO DECRETO 350/1991 (TRATADO DO MERCOSUL). IMPOSSIBILIDADE.

1. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por empresa que importou soja de estabelecimento sediado no Paraguai. A adquirente do produto alega que, no mercado interno, a empresa vendedora não recolhe PIS e COFINS sobre a respectiva alienação (art. 9º da Lei 10.925/2004), razão pela qual, diante do art. 7º do Decreto 350/1991 (Tratado do Mercosul), deve ser afastada a incidência do PIS-Importação e da Cofins-Importação.

2. O e. Ministro Relator entende que: a) a denominada cláusula de "Obrigação de Tratamento Nacional", prevista no art. 7º do Decreto 350/1991, é aplicável "justamente nas situações em que o importador intenta equivaler a tributação na importação à tributação que o mesmo produto se submeteria acaso por si adquirido no mercado interno"; e b) a impetrante, no mercado interno, é contribuinte de fato do PIS e da Cofins, e é essa situação que deve ser comparada para que se aplique o art. 7º do Decreto 350/1991, uma vez que, na importação, figura como contribuinte de fato e de direito, devendo ser reconhecida a não incidência da exação, por se tratar de tributação indireta sobre o consumo.

3. Diante dos condicionamentos prescritos no art. 9º da Lei 10.925/2004, referentes a circunstâncias fáticas, o Relator dá provimento ao Recurso Especial para anular o acórdão recorrido, com a consequente devolução dos autos para que a Corte local examine, à luz das premissas acima estabelecidas, a comprovação do preenchimento de todos os requisitos para a concessão do benefício, a saber: a) que a importação tem por objeto produtos de cerealista exportadora que esteja nas mesmas condições de empresa vendedora no mercado interno, ou seja, que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20, 1006.30 e 18.01, todos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM); b) ser a importadora pessoa jurídica tributada com base no lucro real; c) não estar a pessoa jurídica cerealista estrangeira enquadrada nas hipóteses dos §§ 6º e 7º do art. 8º da Lei 10.925/2004 (art. 9º, § 1º, II, da Lei 10.925/2004), considerando a data de revogação dos dispositivos pela Lei 12.599/2012; d) haver disciplinamento dado pela Secretaria da Receita Federal para a suspensão na tributação interna, a qual será objeto de equiparação; e) submissão da cláusula de "Obrigação de Tratamento Nacional" ao denominado "Teste de Duas Fases".

4. Com a devida vênia, diverge-se pelos seguintes fundamentos: a) PIS-Importação e Cofins-Importação não se enquadram nos termos definidos no art. 7º do Decreto 350/1991, isto é, constituem modalidades de contribuição previdenciária, inconfundível com a definição de imposto, taxa ou gravame interno; b) ainda que se admita que o termo impostos, mencionado no art. 7º do Decreto 350/1991 possua amplitude genérica, de modo a abranger outras espécies tributárias (o que tornaria desnecessária a referência, na norma, às taxas), é essencial destacar que o PIS-Importação e a Cofins-Importação são tributos distintos do PIS e da Cofins denominados convencionais, pois, enquanto estes têm por fato gerador o faturamento, aqueles são originados de substrato inteiramente diverso, isto é, a importação de bens ou o "pagamento, crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestação por serviço prestado" (art. 3º, I e II, da Lei 10.865/2004); c) a suspensão da incidência do PIS e da Cofins convencionais, prevista no art. 9º da Lei 10.925/2004, representa medida de política fiscal específica, destinada a beneficiar exclusivamente um segmento restrito de empresas que procedam à venda de determinados produtos, sob as condições nele previstas; d) em razão da proibição da interpretação extensiva para as hipóteses de suspensão ou exclusão do crédito tributário (art. 111 do CTN) e do princípio da legalidade tributária (art. 97 do CTN), não há como ampliar a concessão do benefício relativo ao PIS e à Cofins convencionais, disciplinados pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, para abranger, à margem do texto da lei, a contribuição ao PIS-Importação e à Cofins-Importação, tributos inteiramente diversos, disciplinados na Lei 10.865/2004; e) dessa forma, a tese de incidência da "Obrigação de Tratamento Nacional" somente poderia ser pleiteada se houvesse demonstração de que idênticos tributos estivessem recebendo tratamento desigual; f) por último, no Mandado de Segurança deve haver prova pré-constituída do direito líquido e certo, cuja ausência inviabiliza a anulação do acórdão para a dilação probatória sugerida pelo e. Ministro Relator.

5. Recurso Especial não provido.

(REsp 1437172/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 15/02/2016)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022, II, DO CPC/2015. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282/STF. PIS-IMPORTAÇÃO. COFINS-IMPORTAÇÃO. BASE DE CÁLCULO MAJORADA. CRÉDITO DO ART. 15 DA LEI 10.865/2004. VINCULAÇÃO ÀS CONTRIBUIÇÕES REALMENTE RECOLHIDAS. DEDUÇÃO DOS CRÉDITOS JÁ EVENTUALMENTE APROVEITADOS, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.

1. A parte recorrente sustenta que o art. 1.022, II, do CPC/2015 foi violado, mas deixa de apontar, de forma clara e precisa, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. É inviável o conhecimento do Recurso Especial nesse ponto, ante o óbice da Súmula 284/STF. 2.

Quando da oposição de Embargos de Declaração, a parte recorrente não solicitou expressa manifestação acerca da aplicação de todos os artigos que aponta como violados, o que seria indispensável para análise de possível omissão no julgado. 3. Perquirir, nesta via estreita, a ofensa às referidas normas, sem que se tenha explicitado a tese jurídica no juízo a quo, é frustrar a exigência constitucional do prequestionamento, pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de instância. Incidência da Súmula 282/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada".

4. Insuficiência de fundamentação quanto à alegada violação do art.

74 da Lei 9.430/1996. Incidência da Súmula 284/STF.

5. A Lei 10.865/2004 permite a dedução do crédito em "relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1º desta Lei" (art. 15, I), reconhecendo o direito ao crédito "em relação às contribuições efetivamente pagas na importação de bens e serviços (...)" (art. 15, § 1º). Com base nessas premissas, tem-se que o aproveitamento do crédito apurado é vinculado às contribuições de PIS e de Cofins incidentes e realmente recolhidas na importação de bens e serviços.

6. O indevido alargamento da base de cálculo do PIS-Importação e da Cofins-Importação implica no indevido aumento do crédito a ser restituído. 7. Na compensação deve ser deduzida a quantia equivalente aos créditos já eventualmente aproveitados em virtude da aplicação do art. 15 da Lei 10.685/2004, sob pena de enriquecimento sem causa da parte recorrente.

8. Recuso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(REsp 1726847/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 23/11/2018)

Ante o exposto, não admito o recurso especial.

Int.

São Paulo, 18 de fevereiro de 2019.

NERY JUNIOR

Vice-Presidente

Expediente Processual 61536/2019

DIVISÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
SEÇÃO DE PROCEDIMENTOS DIVERSOS - RCED
DECISÃO(ÕES) PROFERIDA(S) PELA VICE-PRESIDÊNCIA
RECURSO(S) ESPECIAL(IS) / EXTRAORDINÁRIO(S)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006052-72.2004.4.03.6104/SP

2004.61.04.006052-0/SP

APELANTE	:	VOTORANTIM CIMENTOS S/A e outros(as)
	:	CIA CIMENTO PORTLAND ITAU
	:	CIMENTO RIO BRANCO S/A
	:	VOTORANTIM CELULOSE E PAPEL S/A
ADVOGADO	:	SP095111 LUIS EDUARDO SCHOUERI e outro(a)
APELADO(A)	:	Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	SP000004 RAQUEL VIEIRA MENDES E LÍGIA SCAFF VIANNA

DECISÃO

Cuida-se de recurso extraordinário, interposto por VOTORANTIM CIMENTOS S/A e outros(as), contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal, alegando violação a Constituição Federal, cuja ementa transcrevo:

8. Agravo improvido.

É o Relatório. DECIDO:

Na hipótese vertida, o C. Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a matéria em discussão, sendo que o acórdão desta Corte encontra-se em consonância com o entendimento fixado pela Corte Suprema, conforme precedentes:

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. COFINS. IMPORTAÇÃO. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA EM 1%. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no artigo 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido.

(RE 1034995 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 25/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-115 DIVULG 11-06-2018 PUBLIC 12-06-2018)

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - TRIBUTÁRIO - COFINS-IMPORTAÇÃO - MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA EM 1% (LEI Nº 10.865/04) - CONSTITUCIONALIDADE - PRINCÍPIOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE E DA ISONOMIA - OBSERVÂNCIA - MATÉRIA CUJA REPERCUSSÃO GERAL FOI RECONHECIDA NO JULGAMENTO DO RE 559.937/RS - SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) - NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA NA ORIGEM - AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(RE 1048968 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 11-10-2017 PUBLIC 13-10-2017)

Ressalte-se, por fim, que o C. STF já se manifesta sobre a questão posta em decisão monocrática, das quais cito:

Decisão: Embargos de declaração opostos contra decisão monocrática de minha relatoria, assim fundamentada: "Trata-se de agravo regimental cujo objeto é decisão monocrática que conheceu do recurso extraordinário para negar-lhe seguimento, pelos seguintes fundamentos: 'Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado: 'TRIBUTÁRIO. COFINS-IMPORTAÇÃO. ADICIONAL À COFINS. § 21 DO ART. 8º DA LEI Nº 10.865/04. LEGITIMIDADE. CREDITAMENTO PERCENTUAL (8,65%). IMPOSSIBILIDADE. ISONOMIA. 1. A exigência de lei complementar só se faz necessária para contribuições de seguridade social não previstas no texto constitucional, instituídas no exercício da competência residual de que trata o art. 195, § 4º , da Constituição Federal. 2. O adicional à COFINS-Importação não afronta ao disposto no art. 149, nem viola o §12 do art. 195 da Constituição Federal, porquanto esse dispositivo outorgou ao legislador ordinário a competência para definir os segmentos da atividade econômica aos quais será aplicada a não cumulatividade. 3. No caso do PIS e da COFINS, diversamente do que ocorre no regime não cumulativo do IPI e do ICMS, não há creditamento de valores destacados nas operações anteriores, mas apuração de créditos calculados em relação a despesas com bens e serviços utilizados na atividade econômica da empresa. 4. As hipóteses de incidência da não-cumulatividade das contribuições PIS e COFINS estão elencadas, à exaustão, no art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. Descabe alargar o espectro de atuação da legislação base para possibilitar o creditamento da totalidade do percentual de 8,65%, se a norma específica não o fez. 5. Inexiste afronta ao princípio da isonomia porquanto se trata de imposição determinada por critérios de extrafiscalidade. O acréscimo da alíquota visou igualar a situação das importadoras e das empresas nacionais que haviam sofrido idêntico aumento tributário em virtude da desoneração da folha de salários, consoante o art. 8º da Lei 12.546/11'. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a , da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 5º, §2º, 150, I e II, e 195, IV, §12º, da Constituição. A parte recorrente afirma que para a instituição do adicional de 1% na alíquota da COFINS-Importação, seria necessária a edição de lei complementar. Requer o recolhimento da COFINS-Importação pela aplicação da alíquota de 7,6% na importação de insumos e componentes utilizados em seu processo produtivo, sem a majoração de 1% promovida pelo art. 53 da Lei nº 12.715/2012 (fruto da conversão da MP nº 563/2012). A pretensão recursal não merece prosperar haja vista que a decisão impugnada está conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da desnecessidade de lei complementar para instituição de COFINS-Importação e PIS/PASEP-Importação. Nesse sentido: Recurso extraordinário. Repercussão geral. PIS/COFINS importação. Lei nº 10.865/04. Vedação de bis in idem. Não ocorrência. Suporte direto da contribuição do importador (arts. 149, II, e 195, IV, da CF e art. 149, § 2º, III, da CF, acrescido pela EC 33/01). Alíquota específica ou ad valorem. Valor aduaneiro acrescido do valor do ICMS e das próprias contribuições. Inconstitucionalidade. Isonomia. Ausência de afronta. 1. Afastada a alegação de violação da vedação ao bis in idem, com invocação do art. 195, § 4º, da CF. Não há que se falar sobre invalidade da instituição originária e simultânea de contribuições idênticas com fundamento no inciso IV do art. 195, com alíquotas apartadas para fins exclusivos de destinação. 2. Contribuições cuja instituição foi previamente prevista e autorizada, de modo expresso, em um dos incisos do art. 195 da Constituição validamente instituídas por lei ordinária. Precedentes. 3. Inaplicável ao caso o art. 195, § 4º, da Constituição. Não há que se dizer que devessem as contribuições em questão ser necessariamente não-cumulativas. O fato de não se admitir o crédito senão para as empresas sujeitas à apuração do PIS e da COFINS pelo regime não-cumulativo não chega a implicar ofensa à isonomia, de modo a fulminar todo o tributo. A sujeição ao regime do lucro presumido, que implica submissão ao regime cumulativo, é opcional, de modo que não se vislumbra, igualmente, violação do art. 150, II, da CF. 4 Ao dizer que a contribuição ao PIS/PASEP- Importação e a COFINS-Importação poderão ter alíquotas ad valorem e base de cálculo o valor aduaneiro, o constituinte derivado circunscreveu a tal base a respectiva competência. 5. A referência ao valor aduaneiro no art. 149, § 2º, III, a , da CF implicou utilização de expressão com sentido técnico inequívoco, porquanto já era utilizada pela legislação tributária para indicar a base de cálculo do Imposto sobre a Importação. 6. A Lei 10.865/04, ao instituir o PIS/PASEP -Importação e a COFINS - Importação, não alargou propriamente o conceito de valor aduaneiro, de modo que passasse a abranger, para fins de apuração de tais contribuições, outras grandezas nele não contidas. O que fez foi desconsiderar a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação que tenham alíquota ad valorem sejam calculadas com base no valor aduaneiro, extrapolando a norma do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal. 7. Não há como equiparar, de modo absoluto, a tributação da importação com a tributação das operações internas. O PIS/PASEP -Importação e a COFINS -Importação incidem sobre operação na qual o contribuinte efetuou despesas com a aquisição do produto importado, enquanto a PIS e a COFINS internas incidem sobre o faturamento ou a receita, conforme o regime. São tributos distintos. 8. O gravame das operações de importação se dá não como concretização do princípio da isonomia, mas como medida de política tributária tendente a evitar que a entrada de produtos desonerados tenha efeitos predatórios relativamente às empresas sediadas no País, visando, assim, ao equilíbrio da balança comercial. 9. Inconstitucionalidade da seguinte parte do art. 7º, inciso I, da Lei 10.865/04: acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições , por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/01. 10. Recurso extraordinário a que se nega provimento. ( RE nº 559.937, Rel. Min. Ellen Gracie) No voto-vista, acompanhando a Relatora, o Ministro Dias Toffoli afirmou: (...) é perfeitamente constitucional a instituição da COFINS-Importação e do PIS/PASEP-Importação mediante lei ordinária, pois o art. 195, § 4º, da Constituição Federal, que subordina a instituição de novas fontes de custeio à edição de lei complementar (art. 154, I, CF) está a se referir às hipóteses de novas contribuições, isto é, àquelas que não estão previstas no texto constitucional vigente, o que não ocorre com as contribuições em apreço, as quais foram, prévia e expressamente, previstas nos já citados arts. 149, § 2º, II; e 194, IV, da Carta Magna. Diante do exposto, com base no art. 557 do CPC e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso. A parte agravante sustenta que: (i) a majoração da alíquota da COFINS-importação em 1% implicou violação ao princípio da isonomia, bem como aos tratados internacionais (Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT e o Tratado do Mercosul), ao impor tratamento diferenciado entre os bens importados e os similares de origem nacional, tal como instituído pela Lei nº 12.715/2012; (ii) para que a majoração da alíquota da COFINS-importação possa ser exigida é necessária a edição de norma regulamentadora e que, até o momento, a União não teria efetuado a regulamentação da norma, como exige o art. 78, §2º, da Lei nº 12.715/2012; (iii) a parte recorrida veda a apropriação dos créditos sobre a integralidade da alíquota da COFINS-importação, afrontando o princípio da não-cumulatividade; (iv) a decisão agravada não apreciou todos os argumentos suscitados pela parte agravante. Requer: (i) o pronunciamento sobre todos os pontos aduzidos no recurso extraordinário; (ii) seja declarada a inconstitucionalidade da exigência da COFINS-importação majorada em 1%, antes da efetiva regulamentação da Lei nº 12.715/2012; (iii) seja reconhecido o direito da recorrente ao crédito relativo ao valor integral da COFINS-importação; (iv) seja reconhecido o direito à compensação na esfera administrativa dos valores indevidamente recolhidos. A parte agravante alega violação aos arts. 5º, § 2º; 150, I e II; e 195, IV, § 12, todos da Carta. Alega que a decisão monocrática não apreciou todos os argumentos suscitados no recurso extraordinário. Assiste razão à parte agravante. Dessa forma, mantendo todos os fundamentos da decisão agravada, reconsidero apenas para conhecer da matéria prequestionada. Quanto à ofensa ao princípio da isonomia, a pretensão não merece prosperar. Alega a agravante que a majoração da alíquota da COFINS-importação conferiu tratamento tributário discriminatório entre produtos nacionais e importados. Contudo, esta Suprema Corte, no julgamento do RE 559.937-RG, decidiu que o gravame das operações de importação atende às exigências de política tributária: '[...] 7. Não há como equiparar, de modo absoluto, a tributação da importação com a tributação das operações internas. O PIS/PASEP-Importação e a COFINS-Importação incidem sobre operação na qual o contribuinte efetuou despesas com a aquisição do produto importado, enquanto a PIS e a COFINS internas incidem sobre o faturamento ou a receita, conforme o regime. São tributos distintos. 8. O gravame das operações de importação se dá não como concretização do princípio da isonomia, mas como medida de política tributária tendente a evitar que a entrada de produtos desonerados tenha efeitos predatórios relativamente às empresas sediadas no País, visando, assim, ao equilíbrio da balança comercial.[...]'. (RE 559.937, Rel.ª Min.ª Ellen Gracie, Redator para o acórdão Ministro Dias Toffoli) Em voto-vista, o Ministro Dias Toffoli afirmou: "[...] Por fim, quanto ao princípio maior da isonomia, observo que esse foi invocado, já na exposição de motivos da Medida Provisória nº 164, que originou a lei em discussão, como fundamento de validade à tributação em causa, a qual buscaria equalizar, mediante tratamento tributário isonômico, a tributação dos bens produzidos no país com os importados de residentes e domiciliados no exterior, 'sob pena de prejudicar a produção nacional, favorecendo as importações pela vantagem comparativa proporcionada pela não incidência hoje, existente, prejudicando o nível de emprego e a geração de renda no País'. No entanto, também entendo que o gravame das operações de importação dá-se como medida de política tributária de extrafiscalidade, visando equilibrar a balança comercial e evitar que a entrada de produtos desonerados tenha efeitos predatórios relativamente às empresas sediadas no País e não como concretização do princípio da isonomia, como, aliás, bem lembrou a ilustre Relatora". (RE nº 559.937, Rel. Min. Ellen Gracie, Red. para o acórdão Min. Dias Toffoli, Dje 17.10.2013) Dessa forma, a política de tributação das importações tem por objetivo equiparar, no que tange à carga tributária, os bens e serviços importados aos produzidos no mercado nacional, conferindo tratamento isonômico e, ao mesmo tempo, atendendo à natureza extrafiscal da exação. Quanto à violação do art. 5º, § 2º, da Constituição, a irresignação não merece prosperar. Isso porque o dispositivo constitucional em comento não foi analisado pelo acórdão do Tribunal de origem e sequer foi prequestionado nos embargos de declaração opostos com fins de prequestionamento. Quanto à exigência de norma regulamentadora como condição para majoração da COFINS-importação, a articulação formulada não encontra fundamento. Isso porque a instituição ou majoração de um tributo prescinde de regulamentação. Ademais, a existência ou não de regulamento, exigido pela Lei nº 12.715/2012, ou se esse regulamento dispõe efetivamente sobre a majoração do tributo em análise, é controvérsia de índole infraconstitucional. No mesmo sentido, os seguintes julgados: "AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA DE DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS. LEI Nº 8.200/1991 E DECRETO Nº 332/1991. JUÍZO DE LEGALIDADE. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. O deslinde da controvérsia depende unicamente da interpretação de disposições constantes da Lei nº 8.200/1991 e do Decreto nº 332/1991. Conclui-se, portanto, que a hipótese remonta à possibilidade de o regulamento conformar-se à previsão legal, providência que não alcança ressonância constitucional. Agravo regimental a que se nega provimento." (AI 737.868-AgR, de minha relatoria) "AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ENQUADRAMENTO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. REGULAMENTO 'ULTRA LEGEM'. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. INTERPOSIÇÃO COM BASE NA ALÍNEA 'C' DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. Quando um decreto executivo vai além de regular a lei que lhe dá fundamento de validade, não se tem um problema de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, sendo incabível sua análise em recurso extraordinário, o qual só admite o exame de ofensa direta à Constituição federal. Incabível a interposição com base na alínea 'c' do inciso III do art. 102, se o Tribunal de origem não julgou válido ato de governo local contestado em face da Constituição, mas, sim, em face de sua lei de regência. Agravo regimental ao qual se nega provimento." (AI 608.661-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa,) Quanto à alegada ofensa ao princípio da não cumulatividade, cumpre registrar que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 841.979-RG, de relatoria do Ministro Luiz Fux, reconheceu a repercussão geral da matéria em exame (Tema 756 da sistemática da repercussão geral). Diante do exposto, reconsidero a decisão anteriormente proferida para conhecer da matéria prequestionada e: (i) quanto à alegada ofensa à técnica da não cumulatividade, com base no art. 328, parágrafo único, do RI/STF, determino o retorno dos autos à origem, a fim de que seja aplicada a sistemática da repercussão geral; (ii) quanto aos demais pontos, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso. Julgo prejudicado o agravo interno interposto". A parte embargante sustenta que a decisão embargada restou omissa em ponto de crucial importância para o deslinde do feito, qual seja, a inexistência de norma regulamentadora como condição para majoração da COFINS-Importação. Afirma que a referida matéria não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) nem pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Requer seja determinada a remessa destes autos ao STJ, para que a matéria seja analisada pelo Tribunal competente. O recurso não pode ser acolhido, tendo em vista a inexistência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão questionada, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade. Estes embargos veiculam pretensão meramente infringente. Objetivam tão somente o reexame de pedido já repelido. E os embargos não podem conduzir à renovação de um julgamento que não se ressente de nenhum vício e, muito menos, à modificação do julgado. A parte recorrente postula uma nova apreciação de matéria que foi devidamente analisada. Incide, no caso, a jurisprudência do STF que afasta o cabimento dos declaratórios com essa finalidade. O STF fixou o entendimento de que não se revelam cabíveis embargos de declaração quando, a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição, vêm a ser opostos com o inadmissível objetivo de infringir o julgado, em ordem a viabilizar um indevido reexame da causa (AI 177.313-AgR-ED, Rel. Min. Celso de Mello). Restou claro na decisão embargada que a instituição ou majoração de um tributo prescinde de regulamentação. Ademais, a existência ou não de regulamento, exigido pela Lei nº 12.715/2012, ou se esse regulamento dispõe efetivamente sobre a majoração do tributo em análise, é controvérsia de índole infraconstitucional. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: "AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA DE DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS. LEI Nº 8.200/1991 E DECRETO Nº 332/1991. JUÍZO DE LEGALIDADE. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. O deslinde da controvérsia depende unicamente da interpretação de disposições constantes da Lei nº 8.200/1991 e do Decreto nº 332/1991. Conclui-se, portanto, que a hipótese remonta à possibilidade de o regulamento conformar-se à previsão legal, providência que não alcança ressonância constitucional. Agravo regimental a que se nega provimento." (AI 737.868-AgR, de minha relatoria) "AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ENQUADRAMENTO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. REGULAMENTO 'ULTRA LEGEM'. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. INTERPOSIÇÃO COM BASE NA ALÍNEA 'C' DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. Quando um decreto executivo vai além de regular a lei que lhe dá fundamento de validade, não se tem um problema de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, sendo incabível sua análise em recurso extraordinário, o qual só admite o exame de ofensa direta à Constituição federal. Incabível a interposição com base na alínea 'c' do inciso III do art. 102, se o Tribunal de origem não julgou válido ato de governo local contestado em face da Constituição, mas, sim, em face de sua lei de regência. Agravo regimental ao qual se nega provimento." (AI 608.661-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa) Quanto ao pedido de remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC/2015, a irresignação não merece prosperar. O STF já decidiu que o art. 1.033 do CPC/2015 não se aplica a recursos extraordinários regidos pelo Código anterior, assim entendidos os que impugnam acórdão publicado antes do marco inicial de vigência do Novo Código de Processo Civil, qual seja, 18 de março de 2016. O acórdão recorrido foi julgado em 13.08.2014, antes da entrada em vigor no novo CPC, sendo aplicável a sistemática do Código de Processo Civil de 1973. Nesse sentido, confira-se o julgado: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC/2015. REDISCUSSÃO DE QUESTÕES DECIDIDAS. IMPOSSIBILIDADE. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015, ART. 1.033. INAPLICABILIDADE A RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS REGIDOS PELO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 (= ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO ANTES DE 18/3/2016). 1. O art. 1.033 do CPC/2015 (Se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal ou de tratado, remetê-lo-á ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial) estabeleceu uma nova formatação para o recurso extraordinário. 2. Por essa razão, não se aplica a recursos extraordinários regidos pelo Código anterior, assim entendidos os que impugnam acórdão publicado antes de 18/3/2016, quando vigia a Lei 5.869/1973. 3. Embargos de declaração rejeitados. (RE 959.489, Rel. Min. Teori Zavascki) Dessa forma, é incabível a remessa dos autos ao STJ, tendo em vista que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973. Diante do exposto, com base no art. 21, §1º, do RI/STF, rejeito os presentes embargos de declaração. Devolvam-se os autos à origem, para aplicação da sistemática da repercussão geral, porquanto subsiste a controvérsia acerca da suposta violação à técnica da não cumulatividade. Publique-se. Brasília, 23 de março de 2018. Ministro Luís Roberto Barroso Relator

(RE 940612 ED, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 23/03/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 03/04/2018 PUBLIC 04/04/2018)

Ante o exposto, não admito o recurso extraordinário.

Int.

São Paulo, 18 de fevereiro de 2019.

NERY JUNIOR

Vice-Presidente