Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, inicialmente, por maioria, rejeitar preliminar suscitada pelo Desembargador Federal Nino Toldo no sentido de determinar a remessa dos autos ao juízo de origem para análise das questões de mérito, a fim de se evitar supressão de instância, nos termos do voto do Desembargador Federal Relator, com quem votou o Desembargador Federal José Lunardelli; prosseguindo no mérito, a Décima Primeira Turma, por unanimidade, decide DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO PARA CONDENAR O RÉU SILVIO JORGE DA SILVA como incurso nas penas do artigo 1º, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990, combinado com o artigo 71 do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou em entidades públicas a ser definida pelo juízo da execução penal, pelo mesmo tempo da pena corporal substituída, bem como prestação pecuniária no valor de 20 (vinte) salários mínimos, destinada a entidade assistencial idônea, a ser designada pelo juízo da execução penal, nos termos do voto do Desembargador Federal Relator; prosseguindo, a Turma, por maioria, decide fixar a pena de multa em 14 (quatorze) dias-multa, nos termos do voto divergente do Desembargador Federal Nino Toldo, com quem votou o Desembargador Federal José Lunardelli, vencido o Desembargador Federal Relator, que fixava a pena de multa em 81 dias-multa, nos termos do relatório e votos que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em face da r. sentença acostada às fls. 214/225, publicada em 09.11.2015 (fl. 226), proferida pelo Exmo. Juiz Federal Jacimon Santos da Silva (2ª Vara Federal de São Carlos/SP), a qual julgou IMPROCEDENTE o pedido contido na denúncia para ABSOLVER o acusado SILVIO JORGE DA SILVA da imputação de praticar o crime previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei n.º 8.137, de 27 de dezembro de 1990, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de SILVIO JORGE DA SILVA, nascido em 18.03.1959, nos termos seguintes (fls. 30/35):

A denúncia foi recebida em 06 de setembro de 2013 (fl. 36 e verso).

Em sede de Apelação, a acusação requereu a integral reforma da sentença, reconhecendo-se a licitude da obtenção de dados bancários diretamente pela Receita Federal, nos termos da Lei Complementar n.º 105/2001, cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 601.314, bem como a consequente condenação do réu nos termos pretendidos na exordial (fls. 247/263v.).

Recebido o recurso e apresentadas as contrarrazões (fls. 275/278), subiram os autos a esta E. Corte.

Nesta instância, o Ministério Público Federal ofertou Parecer no qual opinou pelo integral provimento do recurso interposto pela acusação (fls. 281/286v.).

Em julgamento proferido por esta E. Décima Primeira Turma, por unanimidade, deu-se parcial provimento ao recurso interposto pelo Parquet Federal para afastar a absolvição do réu com base no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, e determinou-se o trancamento da presente ação penal, reconhecendo-se a ilicitude da prova, com a consequente nulidade do processo desde o início por ausência de justa causa, nos termos do artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal (fls. 291 e 293/297v.).

Inconformado, o Ministério Público Federal interpôs Recurso Extraordinário às fls. 300/311v., no qual requereu a cassação do acórdão recorrido, por expressa ofensa aos artigos 5º, incisos X e XII, 129, incisos I, VI, VIII e IX, e 145, § 1º, todos da Constituição Federal. As respectivas contrarrazões foram apresentadas às fls. 317/318, sendo o referido RE admitido às fls. 320/324v.

Em decisão monocrática a Suprema Corte deu provimento ao aludido Recurso Extraordinário interposto nestes autos, reconhecendo a licitude das provas obtidas diretamente pela Receita Federal (cf. decisão do Tribunal Pleno proferida no julgamento do RE 601.314, de relatoria do Ministro Edson Fachin), bem como a possibilidade de compartilhamento desses dados para fins de instrução criminal (fls. 336/341). O respectivo trânsito em julgado ocorreu em 21/03/2018, conforme Certidão acostada à fl. 346.

Os autos retornaram a esta E. Corte para julgamento da Apelação acostada às fls. 247/263v.

Enquanto o feito aguardava julgamento nesta E. Corte, foi proferida liminar no Supremo Tribunal Federal nos autos do RE n.º 1.055.941 e, considerando que a instauração do presente processo ocorreu com base no compartilhamento de informações bancárias e/ou fiscais diretamente do Fisco com o Ministério Público Federal, houve o reconhecimento de que esta Ação Penal se enquadra na hipótese de sobrestamento determinada naquela decisão proferida pela Suprema Corte (fl. 349).

Todavia, em 28.11.2019, foi concluído o julgamento do referido Recurso Extraordinário, oportunidade em que foi revogada a tutela provisória anteriormente concedida, razão pela qual o feito e o prazo prescricional retomaram seu curso normal, conforme decisão proferida à fl. 352 e v.

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

DA LICITUDE DA PROVA

Os argumentos invocados pelo Ministério Público Federal em sede de Apelação, atinentes à licitude da prova, no sentido de que é possível a quebra do sigilo bancário diretamente pela autoridade fazendária, bem como seu compartilhamento para fins de instrução criminal sem que, para tanto, tenha que haver ordem judicial autorizativa, já restaram analisados no presente feito.

Conforme constou no Relatório, em decisão monocrática a Suprema Corte deu provimento ao Recurso Extraordinário do MPF interposto nestes autos, reconhecendo a licitude das provas obtidas diretamente pela Receita Federal (cf. decisão do Tribunal Pleno proferida no julgamento do RE 601.314, de relatoria do Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016), bem como a possibilidade de compartilhamento desses dados para fins de instrução criminal (fls. 300/311v., 336/341 e 346). O respectivo trânsito em julgado ocorreu em 21/03/2018, conforme Certidão acostada à fl. 346.

Portanto, restou bem delineada a licitude da prova, tendo sido consignada a possibilidade de compartilhamento dos dados obtidos pela administração fazendária diretamente das instituições bancárias com órgão de persecução penal a fim de que se possibilite a instauração de investigação (e de posterior ação penal) com o objetivo de aferir a eventual prática de infração penal perpetrada contra a ordem tributária (especialmente, das condutas típicas descritas na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990).

DO MÉRITO

Do crime previsto no artigo 1º da Lei n.º 8.137/1990

A imputação imposta ao réu está prevista no artigo 1º, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990, in verbis:

A supressão do tributo ocorre pelo não pagamento e a redução se dá quando o agente recolhe a menor o valor devido, sempre mediante fraude. As condutas constantes dos incisos em aludido artigo têm, pois, o escopo de estabelecer os modos pelos quais o resultado (supressão ou redução de tributo, contribuição social e qualquer acessório) será alcançado.

Consoante estabelecido pela Súmula Vinculante n.º 24, é necessário o lançamento definitivo para a configuração do crime contra a Ordem Tributária estatuído no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei n.º 8.137/1990, cuidando-se, portanto, de crime material.

Para que este delito reste perfectibilizado, não bastaria a simples omissão ou prestação de declaração falsa. Há a necessidade da efetiva supressão ou redução do tributo, exigindo-se, portanto, conduta com eficácia de ofensa ao bem jurídico, com prejuízo patrimonial ao erário público.

É dizer, a consumação do crime delineado no artigo 1º da referida lei somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, inclusive, a partir daí, a prescrição penal (STF, HC n.º 85051/MG, Relator Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, j. 07.06.2005).

Nesse diapasão, nota-se que o crédito tributário tratado nestes autos foi definitivamente constituído em 30.08.2012 (trinta dias após o Termo de Revelia acostado à fl. 237 do Apenso 2), sendo inscrito em dívida ativa em 28.09.2012 (fl. 10 dos autos principais) ante a ausência de pagamento tampouco parcelamento.

Tendo em vista a sentença absolutória, deve ser considerada a pena máxima em abstrato de 05 (cinco) anos, prevista no preceito secundário do artigo 1º da Lei n.º 8.137/1990, crime imputado ao réu, o que corresponde à prescrição de 12 (doze) anos, nos termos da tabela do artigo 109, inciso III, do Código Penal.

Considerando que os fatos foram perpetrados sob a égide da Lei n. 12.234, de 05 de maio de 2010, segundo a qual a contagem prescricional não pode ter como termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa, verifica-se que não decorreu lapso superior a doze anos entre o recebimento da peça acusatória (16.09.2013 - fl. 36 e v.) e a presente data, subsistindo integralmente, em favor do Estado, o direito de punir.

MATERIALIDADE

A materialidade delitiva restou fartamente comprovada por meio do Procedimento Administrativo Fiscal n.º 18088.720203/2012-19 (Apenso 1 e 2), e os documentos que o integram, sobretudo a Representação Fiscal para Fins Penais (fls. 04/05 do Apenso 1), os extratos bancários enviados pelo Banco do Brasil S/A e pelo Bradesco (fls. 17/180 do Apenso 1), as Declarações de Ajuste Anual Simplificada do IRPF referente aos anos-calendário de 2007 e 2008, exercícios 2008 e 2009, respectivamente (fls. 195/202 do Apenso 1 e 208 do Apenso 2), o Relatório Fiscal (fls. 209/212 do Apenso 2), o Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário (fl. 213 do Apenso 2), o Auto de Infração referente ao IRPF (fl. 214 do Apenso 2), e o Termo de Encerramento (fl. 226 do Apenso 2), os quais demonstram a efetiva sonegação de imposto de renda pessoa física nos anos-calendários de 2007 e 2008.

De acordo com o Relatório Fiscal (fl. 209/212 do Apenso 2), em diligência anterior à fiscalização, verificou-se que o contribuinte SILVIO JORGE DA SILVA utilizava-se de dois CPFs, inclusive para entrega de declarações de IRPF, sendo um deles (o de n.º 872.295.951-34) cancelado de ofício pela Receita Federal ao final do procedimento administrativo. Apurou-se, também, que o réu informava nas declarações ao Fisco endereços que não correspondiam ao seu domicílio.

Consigne-se, apenas a título de esclarecimento, no que diz respeito à duplicidade de documentos, que o auditor fiscal Edson Ribeiro da Silva informou no Relatório Fiscal (fls. 209/212 do Apenso 2) que o réu utilizava um CPF na cidade de Capivari/SP (872.295.951-34), com o nome de Silvio Bastos Jesuíno de Souza, e outro em Mirassol/SP (167.776.971-87), como SILVIO JORGE DA SILVA, tendo observado que a data de nascimento em ambos os documentos era a mesma, tratando-se, portanto, da mesma pessoa. Esclareceu que no ano de 2010 foram transmitidas à Receita Federal pelo mesmo IP ("internet protocol") duas declarações de ajuste anual de imposto de renda, sendo uma com o CPF de Mirassol e a outra com o de Capivari. A partir desse fato iniciou-se a presente fiscalização em face do réu. Conforme acima aludido, ao final do procedimento administrativo, verificada a duplicidade de documentos, a Receita Federal cancelou, de ofício, o CPF de Capivari (fls. 179/180).

Sobre esses fatos o réu esclareceu tanto na fase policial (fl. 11) quanto em juízo (fls. 181/182) que seu nome sempre foi SILVIO JORGE DA SILVA, cujo CPF é o de n.º 167.776971-87, porém, quando tinha 38 anos de idade e, portanto, possuía todos os documentos obrigatórios, foi reconhecido como filho pelo seu pai biológico, sendo alterado seu nome para Silvio Bastos Jesuíno de Souza, sendo necessária a troca dos documentos. Alegou que fez a solicitação do novo CPF e naquela oportunidade foi informado pelos funcionários dos Correios que haveria substituição desse documento. Disse que perdeu esses novos documentos e não utiliza o nome alterado.

Em que pese essas alegações, nenhum documento comprobatório dessa alteração de nome foi juntado aos autos.

Registre-se, todavia, que a utilização de CPFs com números diversos não faz parte da denúncia e a verificação dessa irregularidade apenas deflagrou a fiscalização do réu, apurando-se, posteriormente, a omissão de receitas acima aludida que culminou com a redução de tributos atinentes aos anos calendários 2007 e 2008.

Retomando a análise dos presentes fatos de sonegação fiscal, constata-se que nos autos do Procedimento Administrativo Fiscal n.º 18088.720203/2012-19 o contribuinte foi intimado acerca da fiscalização, mas recusou o referido termo, sendo citado por edital. Após requisição de extratos bancários e minuciosa checagem dos dados ali contados, e uma vez excluídos os estornos e as transferências entre contas da mesma titularidade, a fiscalização novamente o notificou, só que dessa vez para comprovar, com documentos hábeis e idôneos, as causas e operações que deram origem ao recebimento dos recursos depositados ou creditados nessas contas.

Apurou-se que em 2007 a movimentação financeira nas contas bancárias mantidas pelo réu nas instituições financeiras Banco do Brasil e Bradesco foi de R$ 711.106,76 (setecentos e onze mil, cento e seis reais e setenta e seis centavos), tendo sido declarados ao Fisco rendimentos de R$ 16.720,00 (dezesseis mil, setecentos e vinte reais). Em 2008 a movimentação financeira nos mesmos bancos foi de R$ 1.556.473,33 (um milhão, quinhentos e cinquenta e seis mil, quatrocentos e setenta e três reais e trinta e três centavos), tendo sido declarado ao erário o rendimento de R$ 32.320,00 (trinta e dois mil, trezentos e vinte reais).

Findo o prazo concedido pela fiscalização sem apresentação pelo réu de documentos acerca da origem dos créditos que circularam por suas contas bancárias, foi lavrado o Auto de Infração apurando-se a sonegação de IRPF no valor originário de R$ 370.854,54 (trezentos e setenta mil, oitocentos e cinquenta e quatro reais e cinquenta e quatro centavos), apurando-se o crédito tributário de R$ 1.336.646,61 (um milhão, trezentos e trinta e seis mil, seiscentos e quarenta e seis reais e sessenta e um centavos), o qual foi definitivamente constituído em 30.08.2012 (trinta dias após o Termo de Revelia acostado à fl. 237 do Apenso 2), restando cumpridos os requisitos da Súmula Vinculante n.º 24 do STF.

Em juízo o réu também não se desincumbiu de seu ônus de demonstrar a origem lícita da movimentação bancária. Em seu interrogatório negou genericamente que os valores apontados pela Receita Federal tenham circulado por suas contas bancárias, alegou que as ordens de pagamento permitiriam identificar os beneficiários e respondeu que não possuía consigo quaisquer documentos capazes de comprovar as negociações sobre a compra e venda de milho, não fornecendo informações capazes de identificar seus clientes ou fornecedores (fls. 181/182).

Nesse contexto, não tendo o réu apresentado qualquer prova documental a esmaecer o que restou testificado na esfera administrativa, verifica-se a licitude do lançamento realizado a partir da presunção de omissão de receitas decorrentes de depósitos bancários de origem não comprovada, nos termos do artigo 42 da Lei n. 9.430/1996.

Ressalte-se que referido dispositivo, fundamento para a autuação, autoriza a incidência do tributo sobre os valores considerados como omissão de receita, cuja origem dos recursos financeiros o titular da conta não tenha logrado comprovar. É a própria lei definindo que os depósitos bancários de origem não comprovada caracterizam omissão de receita ou rendimentos. Portanto, não é o depósito bancário em si que caracteriza o fato gerador do imposto de renda e legitima o lançamento de ofício pelo Fisco, mas sim o depósito desacompanhado de prova da origem, depois de intimado o contribuinte a fazê-lo. Trata-se de presunção legal relativa passível de ser ilidida caso justificada a origem dos recursos.

Cumpre esclarecer que o Superior Tribunal de Justiça reconhece a legalidade do dispositivo, que considera omissão de receita tributável os depósitos em conta corrente sem correspondente comprovação de sua origem pelo contribuinte:

Desse modo, uma vez constatada a omissão de receitas, após observado o devido processo administrativo fiscal, revela-se que essa omissão de informação ao Fisco, com fundamento na presunção legal do artigo 42 da Lei n. 9.430/1996, é apta a configurar o crime previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/1990, restando demonstradas a materialidade delitiva e tipicidade da conduta.

Observe-se que, em se tratando de crime de sonegação fiscal, a materialidade do crime acaba sendo comprovada por meio da constituição definitiva do crédito tributário e da cópia do Procedimento Administrativo Fiscal, onde constam os termos de verificação fiscal, consolidação do crédito tributário e auto de infração, os quais gozam de presunção de legitimidade e veracidade, porquanto se cuidam de atos administrativos.

A par de tais considerações colaciono o seguinte julgado:

Anote-se que o auditor fiscal Edson Ribeiro da Silva foi ouvido em Juízo como testemunha da acusação e ratificou integralmente a apuração da sonegação fiscal no procedimento administrativo (fls. 179/180).

Diante do exposto, verifica-se que o conjunto probatório não deixou margem de dúvidas acerca da materialidade delitiva do crime previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990.

AUTORIA E ELEMENTO SUBJETIVO

A autoria igualmente restou comprovada.

Com efeito, em se tratando de Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) a apuração do valor devido é obtida com base nas informações constantes da Declaração de Ajuste Anual, cuja responsabilidade é do contribuinte.

Além da obrigação legal, note-se que o próprio réu esclareceu em seu interrogatório judicial que, embora não tenha elaborado diretamente as declarações de IRPF dos anos-calendários 2007 e 2008, nunca comentou com o contador contratado sobre o percentual que recebia das negociações que intermediava na compra e venda de milho. Alegou, ainda, não dispor de provas de que encaminhou a documentação àquele profissional para elaboração das aludidas declarações e informou apenas que ele se chamava Eduardo, não fornecendo outras referências que pudesse levar a identificação de aludida pessoa (fls. 181/182).

Registre-se que o simples fato de se delegar a terceiros a confecção dos Ajustes Anuais não exime o contribuinte de sua responsabilidade de prestar as corretas informações ao Fisco, menos ainda em uma situação como a dos autos, em que o réu sequer soube informar quem seria esse profissional e assumiu que não o cientificou acerca das comissões recebidas, confirmando a sonegação de receitas.

Ademais, conforme já mencionado por ocasião da análise da materialidade, o réu não trouxe esclarecimentos acerca dos altos valores que circularam por suas contas bancárias, tampouco documentos que pudessem comprovar as alegadas negociações de compra e venda de milho ou identificar os supostos clientes ou fornecedores.

Tais fatos revelam que o increpado atuou de forma direta na perpetração da fraude, consubstanciada na sonegação de tributos federais mediante omissão de receitas ao Fisco informando valores a menor nas Declarações de Ajuste Anual.

As testemunhas arroladas pela Defesa, Analia Vicente de Oliveira (mídia à fl. 150) e João Carlos de Assis (mídia à fl. 166), em nada contribuíram com a versão do réu, pois não souberam prestar informações sobre os fatos tratados nestes autos, restringindo-se a dizer que ele é corretor e nada sabem que possa desaboná-lo.

Nesse contexto, resta consolidada a autoria na pessoa do increpado ao qual competia a responsabilidade pela prestação das informações contidas em suas Declarações, não obstante, ludibriou o Fisco omitindo as receitas constatadas em sua movimentação bancária, cuja origem não restou comprovada.

O elemento subjetivo igualmente restou demonstrado.

O tipo penal descrito no artigo 1º e seus incisos, da Lei n.º 8.137/1990, prescinde de dolo específico, ou seja, de um especial estado de ânimo dirigido à sonegação fiscal. Basta o dolo genérico à sua configuração, consistente na vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo por meio das condutas elencadas no dispositivo legal. Não importa o motivo pelo qual o agente foi levado à prática do crime, sendo suficiente que sua conduta se amolde ao comportamento descrito na norma.

Nesse sentido:

Verifica-se no caso em concreto que o dolo exsurge das circunstâncias fáticas, pois era dever do réu o fornecimento de informações sobre suas receitas em Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física e omitiu ao Fisco rendimentos decorrentes de sua atividade profissional nos anos de 2007 e 2008 em valor superior a um milhão e meio de reais, o que evidencia o intuito fraudulento de sonegar tributo, sobretudo em um cenário em que das receitas auferidas no respectivo período (R$ 711.106,76 em 2007; R$ 1.556.473,33 em 2008), apenas informou ao erário rendimentos de R$ 16.720,00 e R$ 32.320,00 nas Declarações de IRPF dos exercícios de 2008 e 2007, respectivamente.

Em decorrência disso, o tributo originariamente sonegado superou trezentos mil reais, valor que certamente não era ignorado pelo réu, restando cabalmente demonstrado o elemento subjetivo.

Nesta toada, restaram devidamente comprovados a materialidade, a autoria e o dolo, sendo imperiosa a condenação do réu SILVIO JORGE DA SILVA pela prática do crime previsto no art. 1º, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990.

DOSIMETRIA

O cálculo da pena deve observar os critérios dispostos no artigo 68 do Código Penal, de modo que, na primeira etapa da dosimetria, observando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, o magistrado deve atentar à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, e estabelecer a quantidade de pena aplicável, dentro de uma discricionariedade juridicamente vinculada, a partir de uma análise individualizada e simultânea de todas as circunstâncias judiciais.

Na segunda fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 a 66, todos do Código Penal.

Finalmente, na terceira etapa, incidem as causas de diminuição e de aumento da pena.

No caso em concreto, tendo em vista a sentença absolutória na primeira instância, passa-se a dosar a pena a ser imposta ao réu.

No que tange à culpabilidade, verifica-se que a conduta perpetrada pelo réu foi reprovável socialmente, mas não ultrapassou os limites do tipo penal.

O réu, tecnicamente, não ostenta antecedentes criminais.

Não há elementos concretos nos autos a embasar a valoração negativa da conduta social e da personalidade do agente.

Os motivos e as circunstâncias do crime são normais à espécie, nada havendo a se considerar.

Quanto ao comportamento, a vítima em nada contribuiu para a prática do crime.

Por fim, destaque-se que o elevado montante sonegado deve ser valorado negativamente como "consequências do crime", conforme é possível ser aferido pelos seguintes julgados a seguir:

Portanto, tendo em vista que o valor do tributo originariamente reduzido remontou a R$ 370.854,54 (trezentos e setenta mil, oitocentos e cinquenta e quatro reais e cinquenta e quatro centavos), conforme se verifica no Auto de Infração à fl. 214 do Apenso 2, é imperiosa a majoração da pena base para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem sopesadas, não se verificando, igualmente, causas de aumento ou de diminuição a serem valoradas na terceira fase.

Da continuidade delitiva

A conduta delitiva foi perpetrada de forma reiterada e tendo em vista a ocorrência de crimes de mesma espécie, além da semelhança das condições de tempo, lugar e maneira de execução, revela-se imperioso o reconhecimento do crime continuado (artigo 71 do Código Penal).

Acerca do "quantum" de aumento, em acórdão relatado pelo Desembargador Federal Nelton dos Santos, a Segunda Turma deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região adotou o critério de aumento decorrente da continuidade delitiva, qual seja, "de dois meses a um ano de omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, ¼ (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, ½ (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) de aumento" (TRF 3ª Região, Segunda Turma, ACR n.º 11780, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos).

Não se desconhece que o critério consagrado na jurisprudência é no sentido de que a continuidade delitiva não se configura quando ultrapassado o intervalo de um mês entre um fato e outro. Não obstante, há que se atentar para o fato de que esta orientação foi construída a partir de delitos de natureza diversa, porém, cuidando-se de delitos fiscais, tem-se reconhecida a continuidade se entre um fato e outro decorreu o tempo mínimo previsto em lei, conforme se verifica nos julgados a seguir:

Assim, não há como se exigir o intervalo mínimo de trinta dias entre uma conduta e outra em hipóteses como a dos autos, em que a informação ao Fisco e referido recolhimento ocorre anualmente.

Nesta perspectiva, considerando que os fatos dizem respeito à supressão de Imposto de Renda Pessoa Física nos exercícios consecutivos de 2008 e 2009 (anos-calendário 2007 e 2008, respectivamente) e tendo em vista o critério acima adotado, verifica-se que a majoração da pena deve ser de 1/5 (um quinto), resultando na reprimenda de 03 (três) anos de reclusão.

Pena de Multa

A aplicação da pena de multa deve observar os parâmetros previstos no artigo 49, caput, do Código Penal, que estabelece que essa pena será calculada por meio do mecanismo de dias-multa, não podendo nem ser inferior a 10 (dez) nem superior a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. A disposição em tela deve ser aplicada tendo como base os postulados constitucionais tanto da proporcionalidade (decorrente da incidência das regras de devido processual legal sob o aspecto substantivo - art. 5º, LIV) como da individualização da pena (art. 5º, XLVI), ambos premissas basilares do Direito Penal, cuja observância pelo magistrado mostra-se obrigatória, ao lado da aplicação do princípio da legalidade no âmbito penal, a impor que o juiz atue no escopo e no limite traçado pelo legislador, demonstrando a evidente intenção de circunscrever a sanção penal a parâmetros fixados em lei, distantes do abuso e do arbítrio de quem quer que seja, inclusive e especialmente do juiz, encarregado de aplica-la ao infrator (NUCCI, Guilherme de Souza, Individualização da Pena, 7ª edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, pág. 37).

Dentro desse contexto, para os tipos penais em que o preceito secundário estabelece pena de reclusão ou de detenção acrescida de multa, impõe-se que esta última, atendendo à legalidade penal a que foi feita menção anteriormente, guarde proporção com a pena corporal aplicada, respeitando, assim, a regra constitucional de individualização de reprimenda. Desta forma, caso tenha sido fixada a pena corporal no mínimo legal abstratamente cominado ao tipo infringido, mostra-se imperioso o estabelecimento da pena de multa no seu patamar mínimo, qual seja, em 10 (dez) dias-multa; a contrário senso, na hipótese da reprimenda privativa de liberdade ter sido fixada no seu quantitativo máximo, por certo a multa também o deverá ser (360 - trezentos e sessenta - dias-multa).

Importante ser dito que, na primeira fase da dosimetria da pena corporal, a eventual fração de seu aumento não deve guardar correlação direta com o quantum de majoração da pena de multa, pois esta cresceria de forma linear, mas totalmente desproporcional à pena base fixada, tendo em vista a diferença entre o mínimo e o máximo da reprimenda estabelecida para cada delito (variável de tipo penal para tipo penal) e o intervalo de variação da multa (sempre estanque entre 10 - dez - e 360 - trezentos e sessenta - dias-multa).

Isso porque, a despeito de existir uma relação de linearidade entre o aumento da pena base quanto à reprimenda corporal e o aumento da pena de multa, essa relação não é de identidade, cabendo destacar que pensar de modo diferente seria fazer letra morta aos princípios constitucionais anteriormente mencionados, desvirtuando, assim, o sistema penal e afastando a eficácia da pena de multa prevista pelo legislador.

Em outras palavras, caso incidisse na espécie a mesma fração de aumento aplicada quando da majoração da pena base atinente à reprimenda corporal em sede de pena de multa, esta seria estabelecida em patamar irrisório, muito distante do limite máximo estabelecido pelo legislador, ainda mais se se considerar que o valor do dia-multa, na maioria das vezes, é imposto em seu patamar mínimo, vale dizer, 1/30 do salário mínimo. Ou seja, evidenciaria perfeita distorção no quantum pecuniária da pena base, jamais atingindo o esperado pelo legislador ao fixar margens bem distantes entre o mínimo e o máximo da pena de multa.

Aliás, a presente interpretação guarda relação com o item 43 da Exposição de Motivos nº 211, de 09 de maio de 1983, elaborada por força da reforma da Parte Geral do Código Penal, que estabelece que o Projeto revaloriza a pena de multa, cuja força retributiva se tornou ineficaz no Brasil, dada a desvalorização das quantias estabelecidas na legislação em vigor, adotando-se, por essa razão, o critério do dia-multa, nos parâmetros estabelecidos, sujeito a correção monetária no ato da execução.

Ressalte-se que o posicionamento ora adotado encontra o beneplácito da jurisprudência desta E. Corte Regional, conforme é possível ser visto na APELAÇÃO CRIMINAL 56899 (Feito nº 0000039-46.2012.4.03.6114, Rel. Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, 1ª Turma, votação unânime, julgado em 22/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 29/08/2017) e na APELAÇÃO CRIMINAL 62692 (Feito nº 0009683-06.2012.4.03.6181, Rel. Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, 1ª Turma, votação unânime, julgado em 11/07/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 21/07/2017).

Assim, não há como fixar a pena de multa sem se levar em consideração seus limites mínimo e máximo com adoção de proporcionalidade em face da pena privativa de liberdade, atendendo, pois, aos preceitos constitucionais (da legalidade, da proporcionalidade e da individualidade) e legais (Exposição de Motivos da Reforma da Parte Geral do Código Penal a que foi citada anteriormente).

No caso concreto a pena restou fixada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão até a terceira fase e, de acordo com o critério acima, a pena de multa resulta em 68 (sessenta e oito) dias. Com o acréscimo por força da continuidade delitiva (um quinto) deve ser fixada em 81 (oitenta e um) dias-multa.

O valor unitário do dia-multa deve ser estabelecido em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos à míngua de informações acerca da situação financeira do réu.

O regime inicial de cumprimento da pena deve ser o ABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, "c", do Código Penal.

Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade

Presentes os requisitos dos incisos I e II do art. 44 do Código Penal (pena privativa de liberdade aplicada não superior a quatro anos, crime praticado sem violência ou grave ameaça e réu não reincidente em crime doloso), e sendo a medida suficiente (art. 44, inciso III, do Código Penal), a pena privativa de liberdade aplicada deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, do Código Penal), consistentes em prestação de serviços à comunidade ou em entidades públicas a ser definida pelo Juízo da Execução Penal, pelo mesmo tempo da pena corporal substituída, bem como prestação pecuniária destinada a entidade assistencial idônea, a ser designada pelo Juízo das Execuções Penais.

No tocante ao valor da prestação pecuniária, deve-se observar que o artigo 45, §1º, do Código Penal, dispõe que a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 01 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos.

Assim, considerando o valor não recolhido aos cofres públicos, a prestação pecuniária deve ser fixada em 20 (vinte) salários-mínimos vigentes na data da sentença, tendo em vista que tal somatória atende ao princípio da individualização da pena e se mostra razoável à substituição da reprimenda imposta.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO da acusação para CONDENAR o réu SILVIO JORGE DA SILVA como incurso nas penas do artigo 1º, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990, combinado com o artigo 71 do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial ABERTO, e ao pagamento de 81 (oitenta e um) dias-multa, no valor unitário de 01/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos, substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou em entidades públicas a ser definida pelo Juízo da Execução Penal, pelo mesmo tempo da pena corporal substituída, bem como prestação pecuniária no valor de 20 (vinte) salários mínimos, destinada a entidade assistencial idônea, a ser designada pelo Juízo das Execuções Penais, tudo nos termos da fundamentação.

É o voto.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO: Divirjo do e. Relator porque tenho que este Tribunal não pode, por ora, examinar o mérito da pretensão do Ministério Público Federal, recorrente, sob pena de supressão de instância.

Embora o juízo de origem tenha dito que absolvia o apelado, o fato é que declarou a nulidade do feito de origem sem examinar a matéria fática constante nos autos, de sorte que sua apreciação, diretamente pelo Tribunal, não é possível. Esta Turma já se pronunciou neste exato sentido, em recente acórdão da minha relatoria, decidido à unanimidade (ACR 0003385-07.2013.4.03.6102, j. 22.10.2020, DJe 06.11.2020).

Assim, afastada a ilegalidade das provas que embasaram a denúncia, os autos devem ser devolvidos ao juízo de primeiro grau para que as questões de mérito sejam analisadas, a fim de se evitar supressão de instância.

Vencido quanto a isso, acompanho o e. Relator com a ressalva de meu entendimento em relação ao crime continuado (CP, art. 71), pois considero que esse instituto integra o sistema trifásico da dosimetria da pena (CP, art. 68), visto constituir causa de aumento de pena, bem como dele divirjo, com a devida vênia, quanto à pena de multa imposta ao acusado SIMONE, pois, conforme precedentes desta Turma, sua fixação deve se dar de forma proporcional à pena privativa de liberdade, seguindo os mesmos parâmetros e frações de majoração e de redução.

Assim, seguindo os mesmos parâmetros utilizados pelo e. Relator na dosimetria da pena privativa de liberdade, refaço a dosimetria da pena de multa para fixá-la em 14 (catorze) dias-multa.

Posto isso, divirjo do e. Relator apenas para determinar a remessa dos autos ao juízo de origem para análise das questões de mérito, a fim de se evitar supressão de instância. Vencido quanto a isso, divirjo para DAR PROVIMENTO à apelação em menor extensão e fixar a pena de multa imposta ao acusado SILVIO JORGE DA SILVA em 14 (catorze) dias-multa, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.