D.E.

Publicado em 02/09/2021

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0004923-30.2017.4.03.6119/SP

2017.61.19.004923-7/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS
REL. ACÓRDÃO	:	Desembargador Federal NINO TOLDO
APELANTE	:	Justica Publica
APELANTE	:	RICARDO CORREA DA SILVA
ADVOGADO	:	SP080837 MARCO AURELIO GERMANO DE LEMOS e outro(a)
APELADO(A)	:	Justica Publica
APELADO(A)	:	RICARDO CORREA DA SILVA
ADVOGADO	:	SP080837 MARCO AURELIO GERMANO DE LEMOS
RECORRENTE	:	LUCIANO AMERICO DE OLIVEIRA PINTO
ADVOGADO	:	SP137917 JOSE ROBERTO DE MOURA
RECORRIDO(A)	:	Justica Publica
No. ORIG.	:	00049233020174036119 4 Vr GUARULHOS/SP

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS E RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. INTIMAÇÃO DA SENTENÇA E MANIFESTAÇÃO QUANTO AO INTERESSE DE RECORRER.

1. Embora não haja imposição legal de apresentação ao preso, no momento da intimação da sentença, de termo de apelação, o fato é que o art. 285, § 1º, do Provimento nº 64/2005 da Corregedoria Regional da Terceira Região, que à época disciplinava a questão, assim determinava e esta determinação era de observância obrigatória pelos juízos de primeiro grau. Tal disciplina não tem caráter processual e, portanto, restrito à lei, mas procedimental, passível de normatização por parte dos Tribunais, como no caso.

2. O exame dos autos revela que, na carta precatória expedida para intimação dos acusados acerca da sentença condenatória, foi consignado que deveria ser expressamente informado ao oficial de justiça se dela eles desejavam apelar.

3. O oficial de justiça responsável pelo cumprimento da diligência nada mencionou a respeito, isto é, se os acusados desejavam ou não apelar, tendo certificado a prática do ato de intimação da sentença mediante a simples utilização de carimbo previamente confeccionado, em que consta apenas que procedeu à intimação, com a entrega da contrafé e conforme protocolo de recebimento. É inegável que a diligência deprecada não foi corretamente cumprida, o que impossibilita afirmar, sem nenhuma dúvida, que o corréu não desejava apelar da sentença condenatória.

4. Uma vez que o corréu interpôs apelação e apresentou as respectivas razões, a demonstrar seu inconformismo em face da sentença condenatória, em atenção aos princípios da ampla defesa e da boa-fé processual, é o caso de dar provimento ao recurso em sentido estrito para receber a apelação, determinando-se a baixa dos autos ao juízo de origem para que abra vista ao órgão do MPF ali oficiante, a fim de que apresente contrarrazões e, após o retorno dos autos, para que se dê nova vista à Procuradoria Regional da República para apresentação de novo parecer, desta feita contemplando essa apelação e suas contrarrazões.

5. Consequentemente, por questão lógica e a fim de não incorrer em prejulgamento, deverão ser apreciadas, oportuna e conjuntamente, as apelações do MPF e do corréu.

6. Recurso em sentido estrito provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, DAR PROVIMENTO AO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO INTERPOSTO POR LUCIANO AMÉRICO DE OLIVEIRA PINTO e receber a apelação por ele interposta, determinando a baixa dos autos ao juízo de origem para que abra vista ao órgão do MPF ali oficiante, a fim de que apresente contrarrazões e, após o retorno dos autos, seja dada nova vista à Procuradoria Regional da República para que apresente novo parecer, desta feita contemplando essa apelação e suas contrarrazões, ficando postergada a apreciação das apelações do Ministério Público Federal e do corréu RICARDO CORREA DA SILVA para o momento do julgamento dessa apelação, nos termos do voto divergente do Desembargador Federal Nino Toldo, com quem votou o Desembargador Federal José Lunardelli, vencido o Desembargador Federal Relator, que negava provimento ao recurso em sentido estrito interposto por LUCIANO AMÉRICO DE OLIVEIRA PINTO, nos termos do relatório e votos que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 24 de junho de 2021.

NINO TOLDO

Relator para o acórdão

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0004923-30.2017.4.03.6119/SP

2017.61.19.004923-7/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS
APELANTE	:	Justica Publica
APELANTE	:	RICARDO CORREA DA SILVA
ADVOGADO	:	SP080837 MARCO AURELIO GERMANO DE LEMOS e outro(a)
APELADO(A)	:	Justica Publica
APELADO(A)	:	RICARDO CORREA DA SILVA
ADVOGADO	:	SP080837 MARCO AURELIO GERMANO DE LEMOS
RECORRENTE	:	LUCIANO AMERICO DE OLIVEIRA PINTO
ADVOGADO	:	SP137917 JOSE ROBERTO DE MOURA
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RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto por LUCIANO AMÉRICO DE OLIVEIRA PINTO (nascido em 27.02.1974) e de Apelações Criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e por RICARDO CORREA DA SILVA (nascido em 28.03.1972), originada de ação penal movida pela prática do delito do art. 316 do Código Penal.

A denúncia (fls. 166/169-v), recebida em 13.09.2017 (fls. 172/173-v), narra que:

RICARDO CORREA DA SILVA e LUCIANO AMERICO DE OLIVEIRA PINTO, no dia 07 de agosto de 2017, próximo ao quilômetro 193, sentido sul, da Rodovia BR 116 (Rodovia Presidente Dutra), Santa Isabel/SP', agindo em concurso, em razão da qualidade de policiais rodoviários federais, exigiram para si vantagem indevida, consistente em R$400,00 (quatrocentos reais), em proveito próprio, sob o pretexto de deixarem de praticar ato de ofício, consistente na lavratura de auto de infração.

No dia 07/08/2017, em fiscalização de rotina, os denunciados abordaram o veículo marca Hyundai, modelo HB20, placa FJD 7925, na Rodovia BR 116 (Rodovia Presidente Dutra), altura do quilômetro 193, que era dirigido por Washigton Luiz Caetano Santos.

Após o motorista apresentar documentos pessoais e do veículo, o policial rodoviário federal LUCIANO AMERICO DE OLIVEIRA PINTO verificou, numa análise de sistema da PRF feita pelo celular, que Washigton Luiz Caetano Santos estava com sua habilitação suspensa.

Ao ser indagado da aparente suspensão do documento, o mencionado motorista entrou em contato com sua esposa, para solicitar que ela fosse buscar o veículo. Nesse momento, LUCIANO AMERICO DE OLIVEIRA PINTO lhe disse que iria falar com seu 'chefe' 'ver o que poderia fazer por ele'.

Após uma possível troca de mensagens pelo celular, o policial LUCIANO AMERICO se aproximou de Washigton Luiz Caetano Santos e exigiu, inicialmente, a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais), alegando que se fosse multá-lo, a multa custaria R$ 1.490,00 (mil quatrocentos e noventa reais).

Washigton Luiz Caetano Santos, motorista, disse que não teria essa quantia, teria apenas R$ 120,00 (cento e vinte reais) no bolso e cerca de R$ 300,00 (trezentos reais) no banco. O policial rodoviário federal, LUCIANO AMERICO DE OLIVEIRA PINTO, disse 'nem pra mim, nem pra você, R$ 400,00', tendo sido acertada a quantia de R$ 400,00 (quatrocentos reais) para a liberação da habilitação, sem lavratura de auto de infração.

Nessa oportunidade, o denunciado LUCIANO AMÉRICO disse à vítima que ela poderia ir ao banco em Santa Isabel/SP para sacar o restante do valor (R$ 280,00) e que o aguardaria no trevo de Santa Isabel, por volta de 12:00, para receber o dinheiro.

Diante de tais circunstâncias, Washigton Luiz Caetano Santos foi até o banco sacar os R$ 280,00 que, somados aos R$ 120,00 que tinha, atingia a quantia exigida de R$ 400,00.

A vítima sacou a quantia de R$ 280,00 (duzentos e oitenta reais), retornou ao trevo de Santa Isabel e encostou o carro próximo à viatura policial, dentro da qual estava o policial LUCIANO AMÉRICO e fora do veículo estava o denunciado RICARDO CORREA DA SILVA.

A quantia foi entregue por Washigton Luiz Caetano Santos ao policial LUCIANO AMÉRICO, sendo que RICARDO CORREA DA SILVA ficou observando toda empreitada criminosa e estava ciente do que estava acontecendo. (...)

A r. sentença (fls. 451/462), publicada em 19.12.2017 (fl. 479) proferida pelo Exmo. Juiz Federal Etiene Coelho Martins (4ª Vara Federal de Guarulhos/SP), julgou procedente a pretensão punitiva, condenando ambos os acusados como incursos nas penas do art. 316 do Código Penal, a 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, regime inicial ABERTO, e a 12 (doze) dias-multa no valor unitário de 01 (um) salário-mínimo vigente à época do fato, afastadas a substituição e a suspensão condicional da pena.

LUCIANO AMÉRICO DE OLIVEIRA PINTO, diante da decisão à fl. 527 que não recebeu o recurso de Apelação contra a r. sentença por intempestividade deste, interpôs Recurso em Sentido Estrito para suscitar o recebimento do seu apelo pela instância recursal, sustentando que manifestou o desejo de recorrer e que a apresentação intempestiva das razões recursais não impediria o conhecimento do apelo aviado (fls. 554/570). O Parquet federal o contra-arrazoou regularmente (fls. 578/583-v).

Nas razões de Apelação (fls. 606/624), o corréu RICARDO CORREA DA SILVA pleiteia a absolvição por ausência de provas de sua participação no delito e, subsidiariamente, o afastamento da decretação de perda do cargo público.

Também apela o Ministério Público Federal (fls. 505/513-v), pleiteando: a exasperação da pena-base diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como da pena de multa; o regime inicial fechado para cumprimento da pena; a vedação às penas alternativas à prisão e, subsidiariamente, a imposição de prestação pecuniária em patamar superior.

As contrarrazões de Apelação foram apresentadas por RICARDO CORREA DA SILVA (fls. 585/590) e pelo Parquet federal (fls. 626/638).

A Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento do Recurso em Sentido Estrito, pelo provimento da Apelação ministerial e pelo desprovimento do apelo defensivo (fls. 650/657).

É o relatório.

À revisão.

FAUSTO DE SANCTIS

Desembargador Federal

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0004923-30.2017.4.03.6119/SP

2017.61.19.004923-7/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS
APELANTE	:	Justica Publica
APELANTE	:	RICARDO CORREA DA SILVA
ADVOGADO	:	SP080837 MARCO AURELIO GERMANO DE LEMOS e outro(a)
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APELADO(A)	:	RICARDO CORREA DA SILVA
ADVOGADO	:	SP080837 MARCO AURELIO GERMANO DE LEMOS
RECORRENTE	:	LUCIANO AMERICO DE OLIVEIRA PINTO
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VOTO

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto por LUCIANO AMÉRICO DE OLIVEIRA PINTO e de Apelações Criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e por RICARDO CORREA DA SILVA, decorrentes de condenação pela prática do delito do art. 316 do Código Penal.

De início, ainda, oportuno acrescentar que a r. sentença facultou a substituição da pena privativa de liberdade imposta aos acusados por duas penas restritivas de direitos, consistentes em uma pena de prestação de serviços à comunidade em favor de entidades públicas a serem designadas pelo Juízo da Execução, na forma prevista pela Res. 295/14 do CJF, e multa fixada em 15 (quinze) dias-multa, sendo cada dia-multa no valor de um salário-mínimo, corrigido monetariamente pelos índices oficiais quando do pagamento, desde a data do fato.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

Nas razões de seu Recurso em Sentido Estrito, LUCIANO AMÉRICO DE OLIVEIRA PINTO sustenta a viabilidade da Apelação apresentada em 23.01.2018 (fl. 517), alegando que: (i) foi informado ao oficial de justiça responsável por sua intimação pessoal acerca da r. sentença que desejaria recorrer da decisão, de sorte que a certidão deixou de manifestar o seu inconformismo indevidamente; (ii) o art. 285 do Provimento CORE nº 64/2005 prescrevia que a intimação de sentença fosse acompanhada de Termo de Apelação; (iii) o protocolo da Apelação pela defesa técnica foi datado de 23.01.2018 por equívoco do sistema da Justiça Federal.

Não lhe assiste razão, todavia, pelas razões abaixo expostas.

Primeiramente, a extemporaneidade da Apelação interposta em 23.01.2018 pelo patrono constituído por LUCIANO AMÉRICO DE OLIVEIRA PINTO mostra-se inquestionável, na medida em que a r. sentença foi disponibilizada no Diário Eletrônico em 16.01.2018 (fl. 485-v), considerando-se como data de publicação o primeiro dia útil subsequente à data de disponibilização nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 4º da Lei nº 11.419/2006, em 17.01.2018, a partir do qual fluiu o prazo de 05 (cinco) dias preconizado pelo art. 593, caput, c.c. o art. 798, §§ 1º e 5º, "a", ambos do Código de Processo Penal, de sorte a vencer no dia 22.01.2018.

Conquanto o oferecimento das razões recursais a destempo constitua mera irregularidade que não obsta o conhecimento do apelo, a interposição tempestiva do recurso constitui pressuposto essencial que deve ser atendido pela parte sob pena de preclusão.

Nesse sentido, registre-se:

PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS. INTIMAÇÃO. IMPRENSA OFICIAL. INTEMPESTIVIDADE. NÃO CONHECIMENTO DA APELAÇÃO.

1. Se a parte, ciente da decisão, não recorre no momento processual adequado, opera-se a preclusão temporal e, em consequência, o recurso é intempestivo.

2. Tendo sido interposta apelação criminal após o quinquídio legal (art. 593, caput, do CPP), é de ser reconhecida a intempestividade do referido recurso.

3. Apelação não conhecida.

(TRF 3ª Região, Quinta Turma, Ap. - Apelação Criminal - 69788 - 0000609-94.2015.4.03.6124, Rel. Desembargador Federal Mauricio Kato, julgado em 19.07.2017, e-DJF3 Judicial 1 de 25.07.2017)

A eficácia preclusiva da perda do prazo da Apelação não pode ser afastada pela singela alegação de que a estagiária do escritório de advocacia foi impedida de fazer o protocolo por informação do servidor da Justiça Federal no dia 22.01.2018, eis que incumbe à parte fazer prova do alegado, o que poderia ser suprido com certidão do servidor que atestasse ter sido de algum modo obstaculizado o suposto protocolo.

O Recurso em Sentido Estrito sustenta, ainda, que LUCIANO AMÉRICO DE OLIVEIRA PINTO teria declarado o desejo de recorrer por ocasião de sua intimação acerca da r. sentença levada a efeito pelo oficial de justiça responsável por tal ato processual, o que consubstanciaria, em seu entendimento, a interposição regular da Apelação, sendo que o serventuário não teria certificado corretamente tal fato. A intimação pessoal ocorreu em 19.12.2017 (fls. 526 e v).

Contudo, o acusado não fez prova de tal alegação, sendo certo que deve prevalecer a presunção de legitimidade e de regularidade do ato público consubstanciado na certidão do oficial de justiça, que não menciona o intento de recorrer. Ademais, não há qualquer dispositivo legal que determine a necessidade de o mandado de intimação de sentença ser acompanhado de um Termo de Apelação, sendo certo, no entanto, que "a providência é de todo recomendável quando se cuidar de réu preso, que poderá ter mais dificuldade em manter contato com seu defensor, porém, ainda assim, a adoção da medida ficará à exclusiva deliberação do magistrado, porquanto a lei é silente a respeito" (excerto extraído do voto proferido no HC 93120, 2ª Turma, STF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJE: 26.06.2008).

Finalmente, no que concerne ao aventado Provimento CORE nº 64/2005, de fato o art. 285 do Provimento da Corregedoria Regional da Justiça Federal da 3ª Região preconizava que a intimação do réu preso fosse acompanhada por "Termo da Apelação". A situação retratada nos autos, entretanto, afigura-se diversa, pois o réu foi colocado em liberdade no ato da intimação em 19.12.2017 (fls. 486/488), razão pela qual teve a disponibilidade de consultar seu advogado constituído e exercitar regularmente a faculdade de recorrer, não sendo caso de exigir-se tal precaução.

Demais disto, eventual inobservância da referida instrução administrativa não afeta a validade da intimação como ato processual (art. 392, inciso I, do CPP), que surte naturalmente seus efeitos a par do cumprimento fiel do regulamento interno, porquanto inferior ao Código de Processo Penal, que exaure a matéria, não havendo que se falar em nulidade. Neste sentido, trago à colação o seguinte julgado:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. RÉUS E DEFENSOR CONSTITUÍDO REGULARMENTE INTIMADOS DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. NECESSIDADE DO MANDADO DE INTIMAÇÃO DE SENTENÇA SER ACOMPANHADO DE TERMO DE APELAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ORDEM DENEGADA.

1. Os réus e o defensor constituído foram regularmente intimados da sentença penal condenatória.

2. A não interposição de apelação não equivale à ausência de defesa, porquanto o defensor constituído ofereceu embargos de declaração à sentença penal condenatória em tempo hábil. Ausência de recurso que se situa no âmbito da estratégia de defesa delineada pelo defensor constituído, dada a voluntariedade recursal.

3. Não há qualquer dispositivo legal que determine a necessidade de o mandado de intimação de sentença condenatória ser acompanhado de um termo de apelação. Ausência de constrangimento ilegal.

4. Negado provimento ao writ.

(STF, HC 93120, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJE: 26.06.2008 )- grifo nosso

No mesmo sentido, já decidiu esta E. Corte:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA. INTEMPESTIVIDADE. TERMO DE APELAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RÉU E DEFENSOR CONSTITUÍDO DEVIDAMENTE INTIMADOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.

I - Não ocorreu cerceamento de defesa, nem violação ao princípio da isonomia ou ao princípio do duplo grau de jurisdição, ao contrário, foram devidamente observados os artigos 392, I, c.c. 357, ambos do Código de Processo Penal, uma vez que réu e defensor constituído foram devidamente intimados da sentença penal condenatória.

II - O que a lei processual penal exige é a intimação pessoal do réu da sentença condenatória, o que foi devidamente observado no presente caso.

III - Ademais, considerando-se que, no processo penal (Súmula 710, STF), contam-se os prazos da data da intimação e não da juntada aos autos do mandado, da carta precatória ou de ordem, não procedeu com acerto a defesa ao aguardar o retorno da precatória cumprida para, só então, interpor o recurso competente.

IV - Ordem denegada.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, HC - Habeas Corpus - 42300, 0026242-25.2010.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães, julgado em 09.11.2010, E-Djf3 judicial 1 de 18.11.2010, p 388)

Por tais razões, deve ser negado provimento ao Recurso em Sentido Estrito interposto por LUCIANO AMÉRICO DE OLIVEIRA PINTO, mantendo-se a decisão do r. juízo a quo que acertadamente negou conhecimento à Apelação por ele interposta.

DA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE PREVARICAÇÃO DE RICARDO CORREA DA SILVA (ART. 319 DO CP) - RECLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DA CONDUTA (MUTATIO LIBELI - ART. 383 DO CPP)

A imputação delitiva tem por objeto conduta inicialmente descrita como correspondente ao delito de concussão, assim disposto no art. 316 do Código Penal (redação anterior à Lei nº 13.964/2019):

Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

O crime de concussão é crime contra a Administração Pública, perpetrado por funcionário público que, abusando das prerrogativas de sua função, constrange por qualquer meio, direta ou indiretamente, a vítima a lhe fornecer vantagem indevida.

Trata-se de crime próprio, sendo necessário que o sujeito ativo do delito ostente a condição de 'funcionário público'. Oportuno frisar que, o artigo 327, §1°, do CP, equipara a funcionário público "quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública, abarcando nesse sentido o empregado de empresas públicas federais:

Funcionário público

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Não obstante a condição especial do sujeito ativo, o delito em questão admite a participação de todo aquele que concorrer para tal ato em unidade de desígnio com o autor do crime, nos termos do art. 29 do Código Penal.

No caso em tela, conforme se visualizará pela análise do arcabouço probatório, a atuação de RICARDO CORREA DA SILVA precisa ser cindida do crime de concussão perpetrado por LUCIANO AMÉRICO DE OLIVEIRA PINTO, na medida em que não evidenciada a necessária adesão subjetiva a referido delito, tendo, antes, prevaricado de sua função.

Com efeito a prevaricação encontra a seguinte tipificação legal:

Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

Também se consubstancia em delito funcional, exigindo-se a especial qualidade consistente no poder/dever de intervir diante de determinada situação fática. Pressupõe um não-fazer a tempo e a modo, evidenciando infidelidade à função pública.

Tem por objetividade jurídica a tutela da regularidade da Administração Pública, esperando-se de seus agentes que atuam conforme a lei, preservando a moralidade e a eficiência da função pública, prejudicadas pela não execução de determinado ato que deva ser praticado.

A prevaricação caracteriza-se, outrossim, pelo elemento subjetivo específico consistente no dolo de satisfazer interesse ou sentimento pessoal, assim entendidos por exemplo, eventual ambição ou pretensão que reflita variadas formas de desígnios íntimos, como o amor, o ódio, a piedade, a vingança etc.

Referida expressão, propositadamente genérica, abrange qualquer motivação que não seja característica de outro crime, como é o caso, por exemplo, da concussão, cujo dolo específico consiste na obtenção de determinada vantagem.

Deste modo, a prevaricação constitui autêntico crime subsidiário frente aos demais delitos contra a Administração Pública, que subsiste diante do quadro fático diante do qual não se possa extrair outra finalidade específica do agente infiel ao respectivo ofício.

No caso dos autos, conforme adiantado precedentemente, pode-se vislumbrar nitidamente que a conduta de RICARDO CORREA DA SILVA guarda perfeita correspondência com o crime tipificado no art. 319 do Código Penal, reservando-se a figura típica do art. 316 do mesmo diploma repressivo para o corréu LUCIANO AMÉRICO DE OLIVEIRA PINTO.

Com efeito, a imputação delitiva que recai sobre RICARDO CORREA DA SILVA e LUCIANO AMÉRICO DE OLIVEIRA PINTO, diz respeito ao fato de que, no dia 07 de agosto de 2017, próximo ao quilometro 193, sentido sul, da Rodovia BR 116 (Rodovia Presidente Dutra), Santa Isabel, agindo em concurso, em razão da qualidade de policiais rodoviários federais, exigiram para si vantagem indevida, consistente em R$ 400,00 (quatrocentos reais), em proveito próprio, sob o pretexto de deixarem de praticar ato de ofício, consistente na lavratura de auto de infração.

A materialidade e a autoria delitiva depreendem-se, inicialmente, dos depoimentos prestados pela vítima Washington Luiz Caetano dos Santos na fase inquisitorial (fls. 10/11), no procedimento disciplinar (fls. 339/341) e em juízo (mídia à fl. 344).

Washington Luiz filmou as cédulas de que dispunha, num total de R$ 400,00 (quatrocentos reais), antes de pagar a propina exigida por LUCIANO AMÉRICO DE OLIVEIRA PINTO, e disponibilizou o vídeo à Corregedoria da PRF (fl. 238).

As mesmas cédulas vieram a ser apreendidas por dois dos policiais corregedores, que testemunharam LUCIANO AMÉRICO DE OLIVEIRA PINTO jogando algum objeto entre o armário e a parede do alojamento dos policiais da base da PRF em São José dos Campo, local onde foram encontradas as referidas cédulas e mais R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais). Conforme apurado por laudo pericial (fls. 229/237), as cédulas constantes do vídeo correspondiam efetivamente às encontradas em poder de LUCIANO AMÉRICO DE OLIVEIRA PINTO.

Não bastando tais elementos de prova, Washington gravou diálogo travado com LUCIANO AMÉRICO DE OLIVEIRA PINTO com o seguinte teor (mídia à fl. 238 e transcrição às fls. 229/237):

Luciano: - Cê está indo pra lá?

Washington: - Tô.

Luciano - Cê quer ir em Santa Isabel... vê se cê consegue levanta isso aí , cê me espera lá no trevo de Santa Isabel... Eu passo lá meio dia?

Washington:- Deixa eu fala com minha esposa aqui.

Luciano - Não... daí cê num precisa da sua esposa.

Washington:- Não, pra ela num vim.

Luciano - Ah, tá, entendi.

Washington: - Se não, ela vai vim pra cá.

Portanto, conforme bem aduzido pela r. sentença:

Assim sendo, não há dúvidas de que o acusado Luciano Américo de Oliveira Pinto, na condição de policial rodoviário federal, exigiu de Washington Luiz Caetano Santos a quantia de R$ 400,00 (quatrocentos reais) para deixar de aplicar multa de trânsito (CNH suspensa), bem como liberar sua CNH, não havendo, portanto, que se falar na desclassificação da conduta para a descrita no artigo 319 do CP, como requer a defesa técnica do acusado Luciano. Diante disso, a materialidade, a autoria e o dolo do crime do artigo 316 do Código Penal restaram devidamente corroborados no tocante ao acusado Luciano Américo de Oliveira Pinto.

O arcabouço probatório não é claro, todavia, no que concerne ao liame subjetivo que ligaria RICARDO CORREA DA SILVA a tal delito.

Não se ignora a enfática prova oral extraída dos depoimentos da vítima no sentido de que este segundo corréu com certeza presenciara e acobertara a concussão contra sua pessoa. No entanto, não é eficaz em evidenciar que assim o fizera porque queria concorrer para tal delito.

A propósito, cumpre colacionar o teor da prova colhida a partir do depoimento de Washington nos termos em que analisado pelo r. juízo a quo (fl. 457/457-v):

De fato, tanto no momento da abordagem, quanto no momento da entrega do dinheiro, o presente réu estava junto com o Luciano. Tratando-se de um policial com 23 anos de serviço, fica claro que sabia de tudo o que estava acontecendo. Se realmente não estivesse envolvido em todo o esquema desavisadamente, teria colaborado com as investigações, uma vez que não iria responder por algo que o seu parceiro fez por conta e risco. No presente caso, entretanto, optou por corroborar a versão fantasiosa do réu Luciano de que tudo se tratou de perseguição da Corregedoria, o que apenas sustenta a tese de que estava ciente de tudo o que aconteceu e agia em conluio com o colega.

Aqui, ressalto que o denunciante foi enfático em afirmar que o réu Ricardo estava a 1,5 m ou 2,0 m de distância quando Luciano negociou tudo e quando a este entregou o dinheiro:

'Dr., na verdade, é o que eu falei na Polícia Federal, isso aí era uma parceria entre eles, eles estavam muito próximos, eu não escutei nem a voz do Ricardo, tudo eu tratei com o Luciano, mas o Ricardo viu tudo o que estava acontecendo. Ele viu a hora que me parou, a hora que eu retornei, inclusive a hora que voltou para entregar o dinheiro, ele estava muito próximo, cê entendeu?'. 'muito próximo que eu falo é muito próximo mesmo, não tem como a pessoa não enxergar e não observar o que tá acontecendo'.

Portanto, é claro que fez parte de todo o esquema. Neste contexto, trago à tona o fato de que o réu Ricardo é um policial antigo e experiente. Se sua intenção era de não se corromper, ele se imporia e evitaria a situação. Ninguém é forçado a se corromper, em especial, em se tratando de policiais antigos. Não me refiro, aqui, ao fato de dar voz de prisão ao colega, por exemplo. Não é isso. O que me refiro é tomar as medidas necessárias para não se envolver. Aliás, sua longa experiência na carreira lhe daria diversas opções para, de alguma forma, evitar a conduta do parceiro ou mesmo não se envolver com a situação. Tendo em vista que a situação ocorreu em dois momentos distintos (exigência e entrega do valor), é quase lúdico pensar que a participação de Ricardo não poderia ser evitada se assim desejasse.

Observando atentamente o ponto de sustentação da condenação de RICARDO CORREA DA SILVA, pode se denotar que a premissa da conivência para com o delito de LUCIANO AMÉRICO não se traduz automaticamente em adesão ao propósito delitivo não é suficiente para embasar a conclusão obtida pela sentença condenatória.

Neste diapasão, o depoimento da vítima, à luz das demais evidências, possui ampla credibilidade, cabendo enfatizar a extrema improbabilidade de que RICARDO CORREA DA SILVA ignorasse o delito praticado, em todo o seu iter criminis, por LUCIANO AMÉRICO DE OLIVEIRA PINTO. A dinâmica dos fatos tal como descrita implica diretamente RICARDO CORREA DA SILVA como testemunha ocular da concussão, eis que visualizou a poucos metros o então policial LUCIANO AMÉRICO abordando o motorista Washington para fiscalização, a exigência da propina, a retenção do documento da vítima e a posterior apropriação das cédulas entregues pela vítima, liberando-a finalmente para prosseguir viagem.

Diante do acervo probatório, portanto, RICARDO CORREA DA SILVA não pode se escusar, alegando desconhecer a prática delitiva.

Ocorre que a prova amealhada não abarca a concertação de propósitos sugerida pela vítima, que qualificou como 'parceria' a relação que vislumbrou entre os corréus. A própria sentença explicitou que sendo um policial experiente, deveria se impor e não se corromper pela situação que presenciara. Não é o bastante, com a devida vênia, para adotar a apressada conclusão de que 'faria parte de todo o esquema'.

Com efeito, é precisamente a comprovação do dolo que separa RICARDO CORREA DA SILVA da concussão cometida por LUCIANO AMÉRICO DE OLIVEIRA FILHO, pois há uma gama de motivações plausíveis para que deixasse de tomar as medidas cabíveis contra a ação praticada por seu meliante colega, como corporativismo, indulgência, complacência, ou mesmo a crença de que se eventualmente cometesse o mesmo crime de concussão ou de corrupção passiva seria também acobertado por seu colega.

A simples inércia consistente em assistir seu colega corrompendo a função pública não torna RICARDO CORREA DA SILVA automaticamente coparticipante desta, não podendo ser presumida a unidade de desígnios entre os policiais.

A propósito, a seara administrativa disciplinar concluiu que (fl. 666):

Em resumo, no dia dos fatos, o servidor RICARDO CORREA foi integrar Equipe de Serviço com o PRF L. AMÉRICO, conforme consta em Parte Diária de Equipe, não se podendo negar que trabalharam juntos nesse dia. Até os depoimentos dos servidores atestam este acontecimento. Por outro lado, o servidor L. AMÉRICO trabalhava frequentemente com o servidor NORMILDO conforme relatos das testemunhas indicadas pela Defesa, bem como o servidor CORREA - através dos mesmos relatos - trabalhava sozinho.

(...)

Desse modo, é bastante crível supor que, em realidade, cada servidor trabalhava sozinho fazendo as próprias abordagens e resolvendo as situações que se lhe apresentassem à própria maneira.

(...)

Através dos trechos de relatos expostos, parece ficar afastada a coautoria ou participação do PRF CORREA na realização da infração promanada pelo PRF AMÉRICO. Essa asserção tem como supedâneo justamente a falta do elemento liame subjetivo que uniria as condutas para a realização de um determinado fim, já que aquele sempre trabalhava sozinho.

(...)

Importa destacar, uma vez mais, pelas provas amealhadas dos autos, que o PRF CORREA não aderiu à conduta do PRF AMÉRICO, auxiliando-o na empreitada infracional; porém, não denota que desconhecesse a transgressão exercitada por este.

(...)

Dentro desse raciocínio, compreende-se como justa sanção aplicável ao servidor RICARDO CORREA uma penalização de 90 dias de suspensão, considerando a sua inércia frente ao pedido de vantagem indevida formulada pelo servidor LUCIANO AMÉRICO (mas sem aderir ou compactuar com a conduta de solicitar vantagem pecuniária indevida).

Nesse sentido, conforme adiantado acima, a conduta de RICARDO CORREA DA SILVA descrita na denúncia (a saber: ... A vítima sacou a quantia de R$ 280,00 (duzentos e oitenta reais), retornou ao trevo de Santa Isabel e encostou o carro próximo à viatura policial, dentro da qual estava o policial LUCIANO AMÉRICO e fora do veículo estava o denunciado RICARDO CORREA DA SILVA. A quantia foi entregue por Washington Luiz Caetano Santos ao policial LUCIANO AMÉRICO, sendo que RICARDO CORREA DA SILVA ficou observando toda empreitada criminosa e estava ciente do que estava acontecendo ...") amolda-se perfeitamente ao crime de prevaricação, pois, sem justo motivo, deixou de adotar tempestivamente a atitude compatível com sua função policial, satisfazendo com isto interesse pessoal de não intervir na prática delituosa.

É cediço que o réu defende-se dos fatos que lhe foram imputados e não da classificação jurídica indicada na peça acusatória. À luz da correlação ou da congruência, o juiz está adstrito aos limites da acusação, sendo-lhe defeso afastar-se dos fatos descritos na denúncia, podendo, contudo, dar-lhes capitulação jurídica diversa, ainda que implique em penalidade mais severa, nos termos do art. 383 do CPP.

Por conseguinte, verifica-se a necessidade de readequar a definição jurídica da conduta narrada na inicial acusatória em relação a RICARDO CORREA DA SILVA para o tipo penal do artigo 319 do Código Penal. Observe-se que não há alteração da descrição fática contida na denúncia, tendo sido assegurada ao acusado a ampla defesa dos fatos então imputados naquela peça processual.

A reclassificação em comento é plenamente possível nesta sede recursal, inexistindo óbice legal à aplicação do instituto da emendatio libelli em segundo grau de jurisdição, nos termos do art. 383, nos limites do art. 617, ambos do Código de Processo Penal.

A respeito do tema, Eugênio Pacelli assevera:

...a emendatio não é outra coisa senão a correção da inicial (libelo, nessa acepção), para o fim de adequar o fato narrado e efetivamente provado (ou não provado, se a sentença não for condenatória, caso em que seria dispensável a emendatio) ao tipo penal previsto na lei.

Nos termos do art. 383 do CPP, com redação dada pela Lei nº 11.719/08, 'o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave'.

Na redação da lei, deve-se entender por definição jurídica precisamente a capitulação ou classificação feita pelo autor na inicial, em cumprimento da exigência prevista no art. 41 do CPP. Assim, dar definição jurídica diversa é alterar a capitulação, isto é, a consequência jurídica do fato imputado na denúncia ou queixa. O fato, evidentemente, há de permanecer o mesmo.

Não se exige, então, a adoção de quaisquer providências instrutórias, bastando a prolação da sentença com a capitulação jurídica (do fato) que parecer mais adequada ao juiz. Nem mais, nem menos, sobretudo porque o réu não se defende da capitulação, mas da imputação da prática de conduta criminosa. Por isso, ainda que da nova definição jurídica resulte pena mais grave, não haverá qualquer prejuízo à defesa (pelo menos em face do Direito).

Por essa razão, a providência pode ser adotada em qualquer grau de jurisdição, ao contrário da mutatio libelli, conforme veremos a seguir.

Cumpre observar, porém, que, embora possível, a emendatio libelli em segundo grau sofre as mesmas limitações pertinentes aos efeitos devolutivos dos recursos, em geral. Vige aqui a regra da proibição da reformatio in pejus, ou reforma para pior, segundo a qual o julgamento do recurso não poderá ser mais desfavorável que a decisão de primeira instância, em relação à impugnação aviada exclusivamente pelo recorrente. Não havendo recurso do Ministério Público, o tribunal não poderá piorar a situação do acusado com base no recurso por ele interposto. Assim, ainda que o tribunal esteja autorizado a corrigir a capitulação do crime, da emenda não poderá resultar, nunca, aplicação da pena mais grave. (Curso de processo penal, 20. ed. rev., atualizada e ampliada., São Paulo: Editora Atlas S.A., 2016, p. 653).

Insubsistente, nestes termos, a condenação de RICARDO CORREA DA SILVA pelo crime de concussão, devendo ser desclassificada para o crime de prevaricação (art. 319 do CP), que comina pena de 03 (três) meses a 01 (um) ano de detenção, e multa, configurando, portanto, crime de menor potencial ofensivo.

Consequentemente, de rigor que antes de se proferir decreto condenatório, seja oportunizada a manifestação do Ministério Público sobre o eventual cabimento dos benefícios despenalizadores previstos na Lei Federal nº 9.099/1995.

Nesse sentido, diversos precedentes, inclusive das C. Cortes Superiores, já se manifestaram para declarar a nulidade das sentenças que, ao mudar a classificação jurídica da denúncia ou absolver parcialmente o réu da imputação inicialmente prevista, deixaram de dar vista dos autos ao Ministério Público Federal passando diretamente à condenação e dosimetria da pena de delitos que, em tese, fazem jus aos benefícios da Lei nº 9.099/1995.

Veja-se, in verbis:

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE UM DOS DELITOS DENUNCIADOS. DECLARAÇÃO NO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. CRIME REMANESCENTE QUE COMPORTA A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 337/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

1. Ainda que a prescrição da pretensão punitiva em relação a um dos crimes denunciados tenha sido reconhecida no segundo grau de jurisdição, tem aplicabilidade o entendimento firmado no enunciado n. 337 da Súmula desta Corte Superior de Justiça, sendo devida a análise da possibilidade de suspensão condicional do processo, caso o delito remanescente se amolde ao requisito objetivo previsto no artigo 89 da Lei n. 9.099/95.

2. Com o advento da reforma processual levada a efeito pela Lei n. 11.719/2008, a causa extintiva da punibilidade do agente passou a ser hipótese de sua absolvição sumária, nos termos do artigo 397, inciso VI, do Código de Processo Penal, não havendo razão pela qual a sua verificação em momento posterior - seja na sentença ou no julgamento do recurso de apelação - deva receber tratamento distinto dos casos em que há prolação de um juízo de mérito absolutório.

3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para anular parcialmente o julgamento do recurso de apelação, mantida a declaração de extinção da punibilidade do paciente pelo delito previsto no artigo 55 da Lei n. 9.605/98, e determinar a remessa dos autos ao Ministério Público Federal para que se manifeste sobre a possibilidade de concessão da suspensão condicional do processo no que diz respeito ao delito remanescente.

(HC 367.779/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Rel. p/ Acórdão Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 17/02/2017)

HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. PRESCRIÇÃO DE UM DOS CRIMES. CABIMENTO DO SURSIS PROCESSUAL. SÚMULA Nº 337/STJ. UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA. FACULDADE DO RELATOR. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Em se fazendo cabível a suspensão condicional do processo, por força de desclassificação ou procedência só parcial da denúncia, é dever do Juiz suscitar a manifestação do Ministério Público, a propósito da sua suficiência como resposta penal, excluindo, como exclui, a imposição da pena correspondente ao fato-crime. 2. Em casos tais, não se há de anular a denúncia e, tampouco, tudo mais do processo no primeiro grau de jurisdição, mas tão-só desconstituir a condenação decretada na sentença, para determinar que seja ouvido o Ministério Público sobre a proposta de suspensão do processo referida no artigo 89 da Lei nº 9.099/95. Precedentes. 3. "É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva." (Súmula do STJ, Enunciado nº 337). 4. O incidente de uniformização de jurisprudência, à luz do exame topográfico da letra do artigo 476 do Título IX do Código de Processo Civil, não consubstancia recurso, devendo, como deve, ser suscitado previamente ao pronunciamento jurisdicional, sob pena de rematada extemporaneidade. 5. "(...) A suscitação do incidente de uniformização de jurisprudência em nosso sistema constitui faculdade, não vinculando o juiz, sem embargo do estímulo e do prestígio que se deve dar a esse louvável e belo instituto." (REsp nº 3.835/PR, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, in DJ 29/10/90). 6. Agravo regimental improvido

(STJ - AgRg no REsp: 828063 GO 2006/0068285-3, Relator: Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Data de Julgamento: 24/05/2007, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 10.09.2007 p. 321)

Inclusive, a esse respeito, a Súmula 337 do C. Superior Tribunal de Justiça é expressa ao prever a possibilidade de oferecimento dos benefícios da Lei 9.099/1995 ao crime subsistente ao prever que é cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva, o que se amolda ao caso ora em questão, em que em tese é possível o oferecimento de transação penal.

Portanto, diante dos efeitos penais e extrapenais da condenação, deve ser oportunizada ao menos a possibilidade de que o Ministério Público Federal analise a eventual propositura de benefício despenalizador, o que pode, ou não, ser aceito pelo acusado.

Cumpre, assim, o julgamento ser convertido em diligência, mediante remessa do feito ou de autos suplementares a serem formados e distribuídos por dependência (caso não transite em julgado com relação ao corréu LUCIANO AMÉRICO DE OLIVEIRA) ao r. juízo de origem com posterior encaminhamento ao Ministério Público Federal para que se manifeste acerca da eventual possibilidade de oferecimento do benefício despenalizador acerca do delito subsistente de RICARDO CORREA DA SILVA.

DA DOSIMETRIA PENAL DE LUCIANO AMÉRICO DE OLIVEIRA PINTO

O cálculo da pena deve atentar aos critérios dispostos no artigo 68 do Código Penal, de modo que, na primeira etapa da dosimetria, observando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, o magistrado deve atentar à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, e estabelecer a quantidade de pena aplicável, dentro de uma discricionariedade juridicamente vinculada, a partir de uma análise individualizada e simultânea de todas as circunstâncias judiciais. Na segunda fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 a 66, todos do Código Penal. Finalmente, na terceira etapa, incidem as causas de diminuição e de aumento da pena.

No caso em tela, a r. sentença fixou a pena privativa de liberdade mediante a seguinte fundamentação (fls. 458/458-v):

Na primeira fase de fixação da pena, em relação às circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal), o réu é culpável, já que tinha conhecimento do caráter ilícito do fato e condições de autodeterminação. Apresentava e apresenta sanidade mental que lhe permitia não realizar a conduta ilícita, sendo perfeitamente exigível que agisse de modo diverso. Não há nos autos qualquer prova da existência de causa excludente da mencionada culpabilidade. Em relação aos antecedentes, não possui o acusado registros criminais anteriores. Prosseguindo na apreciação das circunstâncias do art. 59, não há nos elementos que permitam a aferição de sua conduta social e da personalidade. Os motivos do crime são normais à espécie. A vítima não favoreceu a ocorrência dos fatos delitivos.

Finalmente, as consequências do crime merecem ser levadas em consideração, uma vez que aquele era o único valor que o denunciante tinha para ser usado no tratamento do filho.

Em face do acima exposto, fixo a pena base privativa de liberdade em 2 anos e 3 meses de reclusão, e 12 dias-multa.

Na segunda fase da aplicação da pena, inexistem agravantes e atenuantes a serem consideradas. Por conseguinte, mantenho a pena, nessa fase, em 2 anos e 3 meses de reclusão, e 12 dias-multa.

Na terceira fase, não incidem causas de aumento e/ou diminuição da pena. Diante disso, fixo a pena definitiva em 2 anos e 3 meses de reclusão, e 12 dias-multa.

Do excerto acima transcrito, denota-se que a pena corporal restou fixada em patamar próximo ao mínimo legal, exasperada modicamente apenas em função das consequências do crime.

O recurso do órgão acusatório sustenta que a pena-base deve ser exasperada em função das circunstâncias judiciais que reputou como desfavoráveis, quais sejam: a culpabilidade, pelo fato de os acusados serem agentes públicos da segurança do Estado, incumbidos justamente de resguardar a ordem social e zelar pelo cumprimento das leis, bem como as circunstâncias do crime, consistentes na exigência de elevada quantia em dinheiro e de modus operandi que seria sistemático, além de não portarem identificação na farda para não serem eventualmente identificados pela vítima, e, finalmente, as consequências peculiares do proveito que o dinheiro pago como propina teria para a vítima, o qual seria destinado para custear enfermidade de seu filho.

No que tange à culpabilidade, de fato a valorosa função policial impõe ao agente público um padrão de conduta superlativo, porquanto detentor da prerrogativa de defesa da lei e da ordem, de sorte que a exigência de propina para desviar de sua função é atentatória à dignidade superlativa da figura militar, revelando acentuada culpabilidade.

Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCUSSÃO. POLICIAL CIVIL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 2º, "C", § 3º, 43, 44, I, II, III, 59 E 68, TODOS DO CP. NÃO OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSENTE PRESSUPOSTO SUBJETIVO. REGIME INICIAL DA REPRIMENDA SEMIABERTO. POSSIBILIDADE DE INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME INTERMEDIÁRIO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A condição de funcionário público não é, por si só, suficiente para incrementar a pena. Todavia, na espécie, houve aumento da reprimenda em razão de ser o agravante policial civil, função que tem justamente por dever principal o combate à criminalidade e o zelo pela segurança pública. 2. As teses suscitadas neste agravo regimental de abrandamento do regime inicial de cumprimento da sanção reclusiva e substituição desta por medida restritiva de direitos não se justificam quando esteja presente circunstância judicial valorada negativamente e seja socialmente recomendável um rigor maior para execução da pena. 3. Uma vez que a conduta praticada pelo agravante possui circunstância judicial desfavorável, mostra-se incabível a substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, a teor do disposto no art. 44, III, do Código Penal. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido.

(AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 1008374 2016.02.86256-4, ROGERIO SCHIETTI CRUZ, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:06/12/2018)

Contudo, as circunstâncias do crime, assim entendido o modus operandi, não transcende o grau de valoração inerente ao tipo, constituindo-se aspecto que não deve ser sopesado como especialmente desfavorável ao acusado.

Quanto às consequências do crime, atinentes ao uso que a vítima faria do dinheiro pago como propina, já foram valoradas negativamente pela sentença.

Consequentemente, a reprimenda de LUCIANO AMÉRICO DE OLIVEIRA PINTO deve ser majorada na proporção de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, de modo que, adotando-se o equitativo critério de exasperação que observa o intervalo total entre o mínimo e o máximo cominado, cada circunstância judicial desfavorável deve corresponder, no caso concreto, a um acréscimo de 09 (nove) meses sobre o mínimo legal do tipo penal em questão, totalizando a pena-base de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Mantidas as demais fases da dosimetria penal, a pena em concreto firma-se em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Pena de multa referente a LUCIANO AMÉRICO DE OLIVEIRA PINTO

A aplicação da pena de multa deve observar os parâmetros previstos no artigo 49, caput, do Código Penal, que estabelece que essa pena será calculada por meio do mecanismo de dias-multa, não podendo nem ser inferior a 10 (dez) nem superior a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. A disposição em tela deve ser aplicada tendo como base os postulados constitucionais tanto da proporcionalidade (decorrente da incidência das regras de devido processual legal sob o aspecto substantivo - art. 5º, LIV) como da individualização da pena (art. 5º, XLVI), ambos premissas basilares do Direito Penal, cuja observância pelo magistrado mostra-se obrigatória, ao lado da aplicação do princípio da legalidade no âmbito penal, a impor que o juiz atue no escopo e no limite traçado pelo legislador, demonstrando a evidente intenção de circunscrever a sanção penal a parâmetros fixados em lei, distantes do abuso e do arbítrio de quem quer que seja, inclusive e especialmente do juiz, encarregado de aplica-la ao infrator (NUCCI, Guilherme de Souza, Individualização da Pena, 7ª edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, pág. 37).

Dentro desse contexto, para os tipos penais em que o preceito secundário estabelece pena de reclusão ou de detenção acrescida de multa, impõe-se que esta última, atendendo à legalidade penal a que foi feita menção, guarde proporção com a pena corporal aplicada, respeitando, assim, a regra constitucional de individualização de reprimenda. Desta forma, caso tenha sido fixada a pena corporal no mínimo legal abstratamente cominado ao tipo infringido, mostra-se imperioso o estabelecimento da pena de multa no seu patamar mínimo, qual seja, em 10 (dez) dias-multa; a contrário senso, na hipótese da reprimenda privativa de liberdade ter sido fixada no seu quantitativo máximo, por certo a multa também o deverá ser (360 - trezentos e sessenta - dias-multa).

Importante ser dito que, na primeira fase da dosimetria da pena corporal, a eventual fração de seu aumento não deve guardar correlação direta com o quantum de majoração da pena de multa, pois esta cresceria de forma linear, mas totalmente desproporcional à pena base fixada, tendo em vista a diferença entre o mínimo e o máximo da reprimenda estabelecida para cada delito (variável de tipo penal para tipo penal) e o intervalo de variação da multa (sempre estanque entre 10 - dez - e 360 - trezentos e sessenta - dias-multa).

Caso incidisse na espécie a mesma fração de aumento aplicada quando da majoração da pena base atinente à reprimenda corporal em sede de pena de multa, esta seria estabelecida em patamar irrisório, muito distante do limite máximo estabelecido pelo legislador, ainda mais se se considerar que o valor do dia-multa, na maioria das vezes, é imposto em seu patamar mínimo, vale dizer, 1/30 do salário mínimo. Ou seja, evidenciaria perfeita distorção no quantum pecuniária da pena base, jamais atingindo o esperado pelo legislador ao fixar margens bem distantes entre o mínimo e o máximo da pena de multa.

Aliás, a presente interpretação guarda relação com o item 43 da Exposição de Motivos nº 211, de 09 de maio de 1983, elaborada por força da reforma da Parte Geral do Código Penal, que estabelece que o Projeto revaloriza a pena de multa, cuja força retributiva se tornou ineficaz no Brasil, dada a desvalorização das quantias estabelecidas na legislação em vigor, adotando-se, por essa razão, o critério do dia-multa, nos parâmetros estabelecidos, sujeito a correção monetária no ato da execução.

Ressalte-se que o posicionamento ora adotado encontra o beneplácito da jurisprudência desta E. Corte Regional, conforme é possível ser visto na APELAÇÃO CRIMINAL 56899 (Feito nº 0000039-46.2012.4.03.6114, Rel. Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, 1ª Turma, votação unânime, julgado em 22/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 29/08/2017) e na APELAÇÃO CRIMINAL 62692 (Feito nº 0009683-06.2012.4.03.6181, Rel. Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, 1ª Turma, votação unânime, julgado em 11/07/2017).

Assim, não há como fixar a pena de multa sem se levar em consideração seus limites mínimo e máximo com adoção de proporcionalidade em face da pena privativa de liberdade, atendendo, pois, aos preceitos constitucionais mencionados.

Atendendo o critério ora estabelecido, a pena de multa deve ser majorada proporcionalmente para 97 (noventa e sete) dias-multa, no valor unitário de ½ (meio) salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Regime prisional inicial referente a LUCIANO AMÉRICO DE OLIVEIRA PINTO

O regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser ABERTO, nos termos do art. 33, § 2º, 'c', do Código Penal.

Substituição da pena corporal por restritivas de direitos referente a LUCIANO AMÉRICO DE OLIVEIRA PINTO

Presentes os requisitos legais, deve ser facultada a substituição da pena corporal por uma pena restritivas de direito e por uma pena de multa, consistentes em prestação de serviços à comunidade em favor de entidade assistencial designada pelo Juízo da Execução Penal, pelo mesmo prazo da pena substituída, e 20 (vinte) dias-multa no valor de ½ (meio) salário-mínimo, readequada esta última de acordo com a majoração da pena corporal e a capacidade econômica do acusado.

PERDA DO CARGO PÚBLICO

Considerando que LUCIANO AMÉRICO DE OLIVEIRA PINTO restou condenado a 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão pelo crime de concussão (art. 316 do CP), deve ser mantida a decretação de perda de seu cargo público.

No que tange a RICARDO CORREA DA SILVA, entretanto, observa-se que a sua conduta delituosa foi reclassificada como prevaricação (art. 319 do CP), reprimenda esta que, segundo o critério legal do art. 92, inc. I, "a", do Código Penal, pode se revelar insuficiente para embasar o decreto de perda do cargo público, de sorte que este acusado deve ser, por ora, mantido no cargo até julgamento final do feito.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, voto por negar provimento ao Recurso em Sentido Estrito interposto por LUCIANO AMÉRICO DE OLIVEIRA PINTO, dar parcial provimento à Apelação do Ministério Público Federal e de RICARDO CORREA DA SILVA, de sorte a aumentar a pena de LUCIANO AMÉRICO DE OLIVEIRA PINTO, como incurso no art. 316 do Código Penal, para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, regime inicial ABERTO, e 97 (noventa e sete) dias-multa, no valor unitário de ½ (meio) salário-mínimo, substituída a pena corporal por uma pena restritiva de direito e multa, mantida a perda do cargo público. Voto, também, por reclassificar a conduta de RICARDO CORREA DA SILVA como prevaricação (art. 319 do CP) e, transitada em julgado a decisão, converter o julgamento em diligência, com oportuna remessa dos autos ao r. juízo de origem (formando-se autos suplementares a serem distribuídos por dependência na hipótese de não transitar em julgado quanto ao corréu LUCIANO AMÉRICO), para que se manifeste acerca da eventual possibilidade de oferecimento da transação ou suspensão condicional do processo na forma da Lei nº 9.099/1995, tudo conforme os termos acima expendidos.

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