Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO à Apelação do Ministério Público Federal, majorando a pena definitiva do réu para 03 (três) anos de reclusão, e NEGAR PROVIMENTO à Apelação do réu PAULO DE SOUZA TAVEIRA, mantendo, no mais, os termos fixados em sentença, de acordo com relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de ação penal movida pelo Ministério Público Federal em face de RICARDO GOMES FERREIRA e PAULO DE SOUZA TAVEIRA pela prática das condutas descritas no artigo 273, §§1º e 1º-B, inciso I, do Código Penal.

Narra a denúncia (fls. 116/118), recebida em 19.01.2016 (fl. 120):

Conforme cópia de decisão de fls. 209/210, proferida nos autos do processo n.º 0001736-51.2015.403.6000, foi reconhecida a conexão probatória entre os presentes autos e a citada ação criminal, determinando-se o apensamento e reunião de ambas, com instrução e julgamento único.

Na ação penal n.º 0001736-51.2015.403.6000, o Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de PAULO DE SOUZA TAVEIRA pela prática dos delitos descritos nos artigos 334 do Código Penal (redação anterior à Lei n.º 13.008/2014), em continuidade delitiva, por 4 vezes (em relação aos medicamentos veterinários sem registro no Ministério da Agricultura), artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/2011 (em relação à substância de uso proscrito) e artigo 56, caput, da Lei n.º 9.605/98, em continuidade delitiva, por duas vezes.

Narra a denúncia (fls. 213/219 dos citados autos), recebida em 24.02.2016 (fl. 220), que consta no incluso inquérito policial que entre 2012 e 2015, nesta capital, o denunciado PAULO DE SOUZA TAVEIRA importou mercadoria proibida. Além disso, o denunciado importou, vendeu e distribuiu a consumo produto destinado a fins terapêuticos sem registro no órgão de vigilância sanitária e, por fim, PAULO TAVEIRA importou, vendeu e expôs a venda substância de uso proscrito. O órgão ministerial elencou as seguintes apreensões:

1 - Em 12.06.2012 - encomenda interceptada pela Gerência de Inspeção dos Correios em Campo Grande/MS, que teria como remetente a 'Puro Sangue e Pet', empresa de propriedade do acusado PAULO DE SOUZA TAVEIRA, constando medicamentos veterinários de origem estrangeira e sem o devido registro no Ministério da Agricultura e Agropecuária (Cyanocobalamin, Thiamine Hydrocloride, Caco Iron Copper, Ácido Fólico, Miotonico, High Potency Vitamin B e Top Race).

2 - Em 13.07.2012 - encomenda interceptada pela Gerência de Inspeção dos Correios em Campo Grande/MS, que teria como remetente o acusado PAULO DE SOUZA TAVEIRA, constando medicamentos veterinários de origem estrangeira e sem o devido registro no Ministério da Agricultura e Agropecuária (Niacimida, Riboflavina, Cafeína, Vitamina B12, Efedrina, Atropina e Hialuronato de Sódio).

3 - Em 13.09.2012 - encomenda interceptada pela Gerência de Inspeção dos Correios em Campo Grande/MS, que teria como remetente o acusado PAULO DE SOUZA TAVEIRA, constando medicamentos veterinários de origem estrangeira e sem o devido registro no Ministério da Agricultura e Agropecuária (Cafeína, Nicotinamida, Nicetamina, Vitamina B6, B15 e B12, Cloridrato de Orfenadrina, Aspartato de Magnésio e Cianocobalamina).

4 - Em 17.04.2012 - encomenda interceptada pela Gerência de Inspeção dos Correios em Campo Grande/MS, que teria como remetente o acusado PAULO DE SOUZA TAVEIRA, contendo anabolizantes, substâncias de uso proscrito e suplementos vitamínicos, sendo eles a estricnina (substância de uso proscrito no Brasil), estanozolol (substância anabolizante) e outros medicamentos veterinários de origem estrangeira e sem o devido registro no Ministério da Agricultura e Agropecuária (vitaminas do complexo B, vitamina B12, Cloridato de Tiamina, Cianocobalamina, cafeína, cloridrato de procaína, vitamina B15, metacarbamol, dexametasona, sais minerais de selênio, magnésio, potássio e cálcio).

5 - Em 24.06.2015 - Em cumprimento a mandado de busca e apreensão, foram encontrados, no interior do estabelecimento "Puro Sangue e Pet", de propriedade do acusado, substância anabolizante (somatropina) de origem estrangeira e sem registro no Ministério da Agricultura.

Concluindo, o órgão ministerial asseverou que PAULO DE SOUZA TAVEIRA importou mercadorias proibidas (medicamentos veterinários sem registro no Ministério da Agricultura), incorrendo por quatro vezes no delito do artigo 334 do Código Penal (redação anterior à Lei n.º 13.008/2014); importou e remeteu a substância estricnina, infringindo o artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso I, ambos da Lei n.º 11.343/2011 e, por fim, importou, vendeu, expôs a venda, comercializou, entregou a consumo e manteve em depósito, produtos destinados a fins terapêuticos (anabolizantes), sem registro na Anvisa, de procedência ignorada, incidindo nas penas do artigo 56, caput, da Lei n.º 9.605/1998 por duas vezes.

Por ocasião da realização de audiência de instrução, o Ministério Público Federal requereu a readequação da denúncia imputada aos réus para o delito previsto no artigo 334, caput, do Código Penal (redação anterior à Lei n.º 13.008/2014), ante a informação que o acusado PAULO DE SOUZA TAVEIRA é médico veterinário, ainda no exercício da profissão, com oferecimento do benefício de Suspensão Condicional do Processo a ambos os acusados (fls. 262/265). Aceita a proposta, foi aplicado os termos do artigo 89 da Lei n.º 9.099/1995 em relação ao corréu RICARDO GOMES FERREIRA, contudo, indeferida a concessão do benefício em relação ao réu PAULO DE SOUZA TAVEIRA, em razão da continuidade delitiva.

Sentença de procedência da pretensão punitiva estatal (fls. 274/280) referente aos delitos apurados nos autos de n.º 0012418-02.2014.403.6000 e 0001736-51.2015.403.6000, proferida e publicada na data de 25.10.2017, pelo Exmo. Juiz Federal Dalton Igor Kita Conrado, da 5ª Vara Federal de Campo Grande/MS, para, acolhendo o pleito ministerial de desclassificação de todos os delitos imputados nas iniciais para o crime de contrabando, condenar o réu PAULO DE SOUZA TAVEIRA por violação ao artigo 334, caput, (redação anterior à Lei n.º 13.008/2014) e 334-A, c.c. o artigo 71, todos do Código Penal, a pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial ABERTO. Pena privativa de liberdade substituída por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária em favor da União no valor de um salário-mínimo, vigente na data do último fato (24.06.2015), e pagamento de 10 (dez) dias-multa, cada qual fixada no valor de um trigésimo do salário-mínimo. Determinou-se, por fim, o desmembramento do feito em relação ao corréu RICARDO GOMES FERREIRA.

Apelação interposta pelo Ministério Público Federal (fls. 296/297) requerendo, apenas, elevação do percentual de aumento de pena em decorrência da continuidade delitiva.

Por sua vez, o réu PAULO DE SOUZA TAVEIRA apelou (fls. 315/317) insurgindo-se quanto à pena-base fixada em 02 (dois) anos de reclusão, com aplicação do artigo 334-A do Código Penal, sendo que, em razão da continuidade delitiva deveria ser considerado apenas o artigo 334 do Código Penal em sua redação anterior à Lei n.º 13.008/2014, portanto, com pena-base fixada em 01 (um) ano de reclusão.

Contrarrazões apresentadas réu (fls. 300/304) pelo órgão ministerial (fls. 319/320).

Nesta instância, a Procuradoria Regional da República emitiu parecer (fls. 322/326) pelo provimento do recurso da acusação e pelo desprovimento da Apelação da defesa.

É o relatório.

À revisão.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

O réu PAULO DE SOUZA TAVEIRA foi condenado pela prática do crime de contrabando, em continuidade delitiva, descrito no artigo 334, caput, do Código Penal (redação anterior à Lei n.º 13.008/2014) e 334-A, c.c. o artigo 71, ambos do Código Penal, in verbis:

Sem insurgência das partes quanto à desclassificação de todos os delitos imputados nas denúncias ao réu PAULO DE SOUZA TAVEIRA para o crime de contrabando. A questão restou assim tratada pela r. sentença:

A materialidade delitiva, autoria e elemento subjetivo não foram objeto de questionamento, razão pela qual se passa à análise das Apelações ofertadas pelo Ministério Público Federal e pela Defesa na extensão e profundidade delimitadas nas razões recursais apresentadas as quais se voltaram apenas quanto à dosimetria da pena.

DOSIMETRIA DA PENA

No que concerne à dosimetria da pena, restou estabelecido em sentença:

Em razões de Apelação, o órgão ministerial pleiteia tão-somente a elevação do percentual de aumento de pena em decorrência da continuidade delitiva (não obstante fosse o caso de aplicação do concurso material em relação à última conduta), aduzindo que o julgador não sopesou adequadamente o quantum a ser aumentado, de modo a aplicar a pena em quantidade necessária e suficiente para a prevenção e reprovação dos crimes. Assevera, ainda, que a lesividade da conduta criminosa, que se repetiu durante três anos, merece maior reprovabilidade estatal. Portanto, a r. sentença merece reforma por parte desse E. Tribunal, a fim de majorar a fração aplicada na causa de aumento prevista no art. 71 do Código Penal, uma vez que a pena definitivamente aplicada representa insuficiente resposta estatal aos ilícitos perpetrados.

Por sua vez, o réu apelou requerendo que a pena-base seja fixada, em razão da continuidade delitiva, de acordo com o preceito secundário do artigo 334 do Código Penal, em sua redação anterior à Lei n.º 13.008/2014.

Insurgem-se, na verdade, sobre a aplicação dos critérios do crime continuado ao caso concreto.

Previsto no artigo 71 do Código Penal, o crime continuado ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem as subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Segundo Guilherme de Souza Nucci, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, com condições de tempo, lugar e maneira de execução semelhantes, cria-se uma suposição de que os subsequentes são uma continuação do primeiro, formando o crime continuado. É a forma mais polêmica de concurso de crimes, proporcionando inúmeras divergências, desde a natureza jurídica até a conceituação de cada um dos requisitos que o compõem. Narram os penalistas que o crime continuado teve sua origem entre os anos de 1500 e 1600, em teoria elaborada pelos práticos italianos, dos quais ressaltam-se os trabalhos de Prospero Farinacio e Julio Claro. Naquela época, a lei era por demais severa, impondo a aplicação da pena de morte quando houvesse a prática do terceiro furto pelo agente (Potest pro tribos furtis quamvis minimis poena mortis imponi). O tratamento era, sem dúvida, cruel, mormente numa época de tanta fome e desolação na Europa. (Código Penal Comentado, 19ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2019. Página 542).

O referido doutrinador continua dizendo que o melhor tratamento normativo para o instituto do crime continuado foi obtido pelo Código Toscano de 1853, no qual se vê, no artigo 80 o seguinte: várias soluções da mesma norma penal cometidas num mesmo contexto de ações ou, mesmo que em momentos diversos, com atos executórios frutos da mesma resolução criminosa, consideram-se um só delito continuado; mas a continuidade do delito acresce a pena dentro dos seus limites legais (Reato continuado, p. 35) (ob. cit. pág. 542/543).

No Brasil, a legislação penal também adotou o crime continuado como uma ficção jurídica, valendo-se a lei em conferir um tratamento especial ao concurso material, dando ênfase à unidade de desígnios e estabelecendo uma maneira mais benéfica de dosar-se a pena. Nesse sentido: STJ HC 12.719-RJ, 6ª Turma, Rel. Hamilton Carvalhido, 13.02.2001. Segundo o citado doutrinador, adotam esta teoria também Heleno Fragoso, Manoel Pedro Pimentel, Jair Leonardo Lopes, Carrara e Manzini (ob. cit. pág. 543).

Trata-se, portanto, de uma ficção jurídica, criada com o intuito de evitar uma punição exacerbada, beneficiando o agente, quando os vários crimes cometidos são entendidos como desdobramento do primeiro, com preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos citados no artigo 71 do Código Penal.

Considerando os termos expostos, e conforme alegado nas contrarrazões recursais do órgão ministerial (fls. 319/320) e no parecer da Procuradoria Regional da República, deve ser afastada a insurgência do réu em observância ao teor da Súmula n.º 711 do Supremo Tribunal Federal que dispõe: a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

Portanto, se durante a continuidade delitiva sobrevier novatio legis in pejus, a pena mais gravosa será aplicada a todas as infrações penais anteriormente praticadas. Assim, se o acusado pratica crimes durante meses seguidos, a continuidade delitiva será regida, no caso de sucessão de normas, não pela lei que vigorava no momento da primeira conduta, mas da última, vale dizer, da cessação da continuidade, ainda que seja a mais gravosa.

A interpretação que deve ser conferida é a de analisar-se qual a lei vigente na cessação das condutas, ainda que mais grave, conforme compreensão consolidada da Súmula n.º 711 do Supremo Tribunal Federal. Exatamente o caso dos autos, em que a legislação referente ao crime de contrabando foi alterada pela Lei n.º 13.008/2014.  Houve, apenas, uma sucessão de leis no tempo, perfeitamente aplicável, nos termos da aludida Súmula do Supremo Tribunal Federal.

Nestes termos, destaque-se o seguinte julgado:

A última conduta atinente ao crime de contrabando ocorreu em 24.06.2015, razão pela qual se deve aplicar o preceito secundário do artigo 334-A do Código Penal vigente ao tempo deste crime.

Portanto, por qualquer ângulo que se analise a questão, quer sobre a incidência da Súmula n.º 711 do STF, quer sobre o disposto no art. 71, in fine, do Código Penal, era o caso de realmente efetuar a dosimetria da pena com base na conduta mais grave prevista no art. 334-A do Código Penal, com redação conferida pela Lei nº 13.008/2014.

Assim, corretamente fixada pela r. sentença a pena-base prevista para este crime, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão.

A pena-base foi mantida no mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão. Embora reconhecida a confissão, não houve alteração ante a incidência da Súmula 231 do STJ. Não se reconheceu circunstâncias agravantes ou causas de diminuição ou de aumento de pena.

Quanto a fração de aumento a ser considerado no caso concreto, destaque-se os termos do seguinte julgado:

Portanto, considerando que restou devidamente apurada e comprovada a prática delitiva (contrabando) pelo réu por 06 vezes (05 vezes nos autos do processo de n. 0001736-51.2015.403.6000 e uma vez na ação penal de n.º 2014.60.00.012418-5), o percentual de aumento da pena fixada deve ser de ½.

Nestes termos, a pena definitiva resta fixada em 3 (três) anos de reclusão.

Mantido o regime inicial de cumprimento da pena em ABERTO, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.

Do mesmo modo, sem insurgência das partes, mantida a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos e multa, de acordo com o disposto no artigo 44, §2º, do Código Penal, a saber: Pena privativa de liberdade substituída por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária em favor da União no valor de um salário-mínimo, vigente na data do último fato (24.06.2015), e pagamento de 10 (dez) dias-multa, cada qual fixada no valor de um trigésimo do salário-mínimo.

PENA DEFINITIVA

Condenação do réu pelo crime descrito no artigo 334, caput, do Código Penal (redação anterior à Lei n.º 13.008/2014) e 334-A, c.c. o artigo 71, ambos do Código Penal, a pena de 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial ABERTO. Pena privativa de liberdade substituída por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária em favor da União no valor de um salário-mínimo, vigente na data do último fato (24.06.2015), e pagamento de 10 (dez) dias-multa, cada qual fixada no valor de um trigésimo do salário-mínimo, na forma lançada em sentença.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO à Apelação do Ministério Público Federal, majorando a pena definitiva do réu para 03 (três) anos de reclusão, e NEGAR PROVIMENTO à Apelação do réu PAULO DE SOUZA TAVEIRA, mantendo, no mais, os termos fixados em sentença, na forma da fundamentação.

É o voto.