Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, ACOLHER os embargos de declaração apenas para sanar a omissão apontada, sem, contudo, atribuir-lhes efeitos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal (MPF) em face do acórdão da Décima Primeira Turma que, por unanimidade, acolheu parcialmente a alegação de decadência tributária, remanescendo a prova da materialidade apenas quanto às competências de janeiro a dezembro de 2001; rejeitou as demais questões preliminares, negou provimento às apelações e, de ofício, afastou a agravante do art. 61, II, "g", do Código Penal e reduziu a fração relativa ao aumento decorrente da continuidade delitiva, ficando a pena para cada um dos acusados estabelecida em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 11 (onze) dias-multa.

O embargante sustenta a existência de omissões no julgado, argumentando, em síntese, o seguinte:

As defesas foram intimadas para se manifestar sobre os embargos, mas ficaram inertes (fls. 959/960).

É o relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): O art. 619 do Código de Processo Penal admite embargos de declaração quando, no acórdão, houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

Assiste razão ao MPF quanto à segunda alegação de omissão, pois, embora o parecer de fls. 883/891 tenha expressamente trazido argumentos relativos à não aplicação da Súmula Vinculante nº 8, o voto condutor do acórdão não os examinou (fls. 941/944).

Desse modo, supro a omissão apontada, mediante o exame desses argumentos, que são os mesmos trazidos nos embargos de declaração, como primeira omissão.

Quanto a isso, registro que o acórdão embargado em nenhum momento desconstituiu a autuação, afetando o lançamento do tributo, para fins tributários. Evidentemente nem poderia fazê-lo, haja vista que o entre tributante não figura nestes autos.

O que foi feito foi reconhecer a ausência de materialidade do crime previsto no art. 337-A, I, do Código Penal, no período anterior a janeiro de 2001. E diferentemente do que alega o MPF, isso constitui sim atribuição da jurisdição criminal, responsável pela verificação, para fins penais, da materialidade delitiva, da tipicidade e da existência de justa causa.

Embora a constituição definitiva do crédito tributário seja necessária à tipificação dos crimes materiais contra a ordem tributária, conforme Súmula Vinculante nº 24, o que também se aplica ao crime do art. 337-A do Código Penal, sua realização não a imuniza de posterior questionamento, no âmbito criminal.

Assim, a constituição definitiva do crédito tributário por si só não vincula o juízo criminal, que não só pode, como deve aferir, em determinadas e específicas situações, se isso é suficiente à comprovação da materialidade delitiva.

Em relação à modulação de efeitos, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários (RE) nºs 559.943/RS (Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 12.06.2008, DJe 26.09.2008) e 556.664/RS (Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12.06.2008, DJe 14.11.2008), declarou expressamente que a modulação de efeitos se restringia à questão tributária e aos recolhimentos já realizados e não impugnados judicialmente.

A propósito, transcrevo a seguinte passagem de voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes no RE 556.664/RS (negritos no original):

Dessa forma, considero que a modulação de efeitos não possui relevância para fins de reconhecimento da materialidade e tipificação da conduta descrita no art. 337-A do Código Penal.

Até porque não seria isonômico considerar a decadência em relação a alguém processado criminalmente pela supressão ou redução das contribuições previdenciárias apenas porque ingressou com ação judicial discutindo o tributo, e não o fazer para aquele que, embora tenha praticado a mesma conduta, não tenha ajuizado ação com pedido similar. Assim, fica mantido o resultado do julgamento.

Posto isso, ACOLHO os embargos de declaração apenas para sanar a omissão apontada, sem, contudo, atribuir-lhes efeitos infringentes.

É o voto.