PENAL. PROCESSUAL PENAL. APREENSÃO DE COMPRIMIDOS. SUBSTÂNCIA "CLOBENZAREX". SUBSTÂNCIA PSICOTRÓPICA PARA OS FINS DA LEI DE DROGAS. PORTARIA Nº 344/1998. CAPITULAÇÃO JURÍDICA CORRETA. ART. 33, CAPUT, C.C. ART. 40, INCISO I, DA LEI Nº 11.343/2006. EMENDATIO LIBELLI. DEVIDA DESCRIÇÃO DA CONDUTA NA INICIAL ACUSATÓRIA. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. RITO ORDINÁRIO. INÉPCIA DA DENÚNCIA AFASTADA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO PRESENTE E DEVIDAMENTE DEMONSTRADO. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. MAUS ANTECEDENTES. MANUTENÇÃO. AFASTAMENTO PERSONALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. SEGUNDA FASE. TERCEIRA FASE. TRANSNACIONALIDADE DO DELITOO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO PATAMAR ELEITO PELO R. JUÍZO SENTENCIANTE DE 2/3 (DOIS TERÇOS). REGIME INICIAL ABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS PARTICULARES O CASO E QUANTIDADE DE PENA DEFINITIVA. SUBSTITUTIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. APELAÇÃO DEFENSIVA PARCIALMENTE PROVIDA.

-A RDC nº 39/2012, que atualizou a Portaria nº 344/1998, lista expressamente a substância Clobenzorex como psicotrópica, o que a enquadra no termo "droga" para efeitos de aplicação do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, consoante disposição do artigo 66 do mesmo diploma legal. A jurisprudência é farta no sentido de que o transporte substância "Clobenzorex", conhecida, inclusive, como "ecstasy genérico" deve ser enquadrado como tráfico ilícito de entorpecentes. Dessa forma, devida a classificação da conduta do acusado no art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso I, da Lei 11.343/2006.

- Mostra-se imperioso rememorar ser possível (porque contemplada a hipótese pelo ordenamento jurídico pátrio) a adequação da capitulação jurídica do fato narrado na denúncia ao tipo penal pertinente mediante a aplicação do instituto da emendatio libelli, cuja previsão encontra-se no art. 383 do Código de Processo Penal (O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave). Isto porque, o acusado se defende dos fatos a ele irrogados (e não da capitulação jurídica propriamente dita), o que tem o condão de espancar qualquer ilação no sentido de que tal proceder ofenderia o devido processo legal (e seus corolários: ampla defesa e contraditório) a culminar em defeso cerceamento de defesa.

-Apesar de mencionar a palavra "medicamentos", no bojo da inicial acusatória é mencionado expressamente que o princípio ativo existente nos comprimidos tratava-se de "Clobenzorex", o qual, como já mencionado anteriormente, por constar da LISTA A3- - LISTA DAS SUBSTÂNCIAS PSICOTRÓPICAS (Sujeitas à Notificação de Receita A), mostra-se capaz de gerar dependência física ou psíquica, em conformidade com a Portaria nº 244-SVS/MS, de 12.05.1998, publicada no D.O.U de 01.02.99, atualizada pela Resolução da Diretoria Colegiada RDC nº 36 da Anvisa, de 03.08.2011, sendo, assim apto a enquadrar-se no conceito de "droga", segundo a Lei 11.343/2006. A conduta do acusado relacionada ao tráfico ilícito de entorpecentes, portanto, esteve expressamente consignada na denúncia, mostrando-se, dessa forma, perfeitamente possível a emendatio libelli para a adequada capitulação jurídica.

- Inclusive, é de se ressaltar também que, durante a audiência de instrução, o r. juízo alertou a defesa acerca de possível adequação ao tipo penal de tráfico ilícito de entorpecentes, questionando-lhe, inclusive, se a defesa concordava e vislumbrava qualquer prejuízo de que o interrogatório do réu ocorresse após a oitiva das testemunhas, como último ato da instrução probatória, tal qual preconiza a Lei nº 11.343/2006, de forma a garantir melhor contraditório. Ademais, durante a oitiva das testemunhas de acusação, estas também se referiram expressamente ao fato de os comprimidos apreendidos terem a aparência de "ecstasy", o que levantou suspeitas posteriormente confirmadas pelo Laudo Pericial definitivo. De fato, poderia, dessa forma, a defesa formular os questionamentos que entendesse cabíveis durante a instrução probatória e também manifestar-se acerca do tema em Alegações finais, o que não foi feito (fls. 200/203).

- Ademais, ainda com relação ao rito adotado, inexiste qualquer prejuízo ao acusado, uma vez que o rito ordinário mostra-se, inclusive, mais amplo que àquele previsto na Lei nº 11.343/2006, viabilizando ao acusado seu pleno exercício da ampla defesa.

- A materialidade e autoria do tráfico ilícito de entorpecentes restaram devidamente demonstradas, uma vez que a prova testemunhal produzida na fase judicial (mídia fl. 168), corroborada pelo flagrante delito, endossa os fatos descritos na denúncia, demonstrando-se, de maneira inequívoca, que efetivamente DANIEL foi o responsável pela introdução em solo pátrio de substância psicotrópica considerada como "droga" para os fins penais da Lei nº 11.343/2006.

- De fato, o réu foi condenado criminalmente por sentença transitada em julgado no dia 07/02/2014, relativa a fatos anteriores à data do ocorrido nos presentes autos, pelo delito de homicídio culposo na direção de veículo automotor à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de detenção, o que impõe a consideração negativa dos maus antecedentes.

- Por outro lado, o fator personalidade deve ser considerado neutro. Diferentemente do quanto alegado pelo r. juízo sentenciante, os registros criminais existentes em nome do acusado, sem o devido trânsito em julgado, não tem o condão de permitir a valoração negativa da personalidade do agente.

- Ressalta-se que, nos termos da Súmula n. º 444 do STJ, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base (Data da Publicação - DJ-e 13-5-2010). Tal enunciado coaduna-se com o princípio da presunção de não culpabilidade (art. 5º, LVII, da CF), pois inviabiliza que, antes que haja o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais procedimentos criminais instaurados e não encerrados em definitivo sejam invocados para a majoração da pena-base, prejudicando o réu. Em suma, apenas se existirem condenações criminais transitadas em julgado, e somente se estas não servirem para a conformação da reincidência, é que se justificaria, no cálculo da primeira fase, reputar como desfavoráveis os vetores referentes à conduta social, personalidade do agente e/ou maus antecedentes.

- No caso em concreto, a única condenação transitada em julgado que se tem notícia nos autos em desfavor ao réu foi utilizada como indicativo de seus maus antecedentes, não existindo quaisquer informações no sentido de que os demais apontamentos existentes na Folha de Antecedentes do acusado tenham culminado em condenação definitiva, aptas a serem consideradas para a majoração da pena.

- Da mesma forma, que no que se refere às circunstâncias do crime, o r. juízo sentenciante alegou que estas "sobejaram os quadrantes da figura típica, já que o denunciado, além de ter incorrido no núcleo verbal transportar droga, acabou por, pelo menos, também auxiliar na importação da droga realizada por outrem", ao que não assiste razão.

-O delito de tráfico ilícito de entorpecentes trata-se de crime de ação múltipla, ou seja, com multiplicidade de verbos nucleares previstos no tipo penal, de modo que, praticada quaisquer das 17 condutas descritas, estará consumado um só crime. O fato de a conduta do acusado incidir em mais de um verbo nuclear não implica, por si só, em uma maior gravidade da atividade criminosa por ele perpetrada. De fato, inclusive, por um pressuposto lógico, o próprio ato de "importar" droga pessoalmente já carrega consigo necessariamente o ato e "trazer consigo" e "transportar", não havendo que se falar em maior reprovabilidade de sua conduta tão somente por tal ato.

- Na segunda fase do cálculo da pena, não houve a aplicação de quaisquer atenuantes ou agravantes. Não houve recurso defensivo quanto ao procedido nesta fase da dosimetria da pena e tampouco há qualquer alteração a ser feita de ofício, já que agiu acertadamente o r. juízo sentenciante.

- Na terceira fase da dosimetria penal, a sentença a quo reconheceu a causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da referida Lei, no patamar de 1/6 (um sexto), e aplicou o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

- Não houve qualquer recurso defensivo quanto ao procedido na terceira fase da dosimetria da pena, o que, considerando a nova dosimetria da pena procedida neste presente voto, a pena definitiva resta fixada em 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias, e 226 (duzentos e vinte e seis) dias-multa.

- Ressalte-se que, ainda que pudesse se cogitar a não aplicação, ou, ainda, a aplicação em patamar menor da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em razão do acusado ostentar maus antecedentes, fato é que não houve recurso ministerial, devendo, portanto, ser mantida a referida diminuição da pena em seu patamar máximo, tal como procedido pelo r. juízo sentenciante, em respeito ao princípio da ne non reformatio in pejus.

- Regime inicial. In casu, pela nova dosimetria penal a reprimenda foi fixada em 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias. Apesar de ostentar maus antecedentes, verifica-se que o réu possui contra si tão somente uma condenação pregressa definitiva pelo delito de homicídio culposo na direção de veículo automotor, ao que foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de detenção. Dessa forma, considerando-se especialmente as circunstâncias particulares do caso, com qualidade e quantidade de entorpecente que não foram aptas a exasperar a pena-base além do mínimo legal, verifica-se possível a aplicação da regra legal de fixação do regime inicial ABERTO, nos termos do art. 33, § 2º, alínea a, do Código Penal.

- A partir do julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal do Habeas Corpus nº 97.256/RS, bem como a promulgação em 2012 da Resolução nº 5 do Senado Federal que suspendeu, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343 (vedada a conversão em penas restritivas de direitos), passou a ser possível a conversão da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos nos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes quando preenchidos os requisitos objetivos do art. 44 do Código Penal.

- Assim, presentes os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade, e prestação pecuniária, no valor de 02 (dois) salários mínimos.

- No tocante ao valor da prestação pecuniária, deve-se observar que o artigo 45, §1º, do Código Penal, dispõe que a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 01 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. A pena pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade deve ser fixada de maneira a garantir a proporcionalidade entre a reprimenda substituída e as condições econômicas do condenado, além do dano a ser reparado.

- Não existem informações concretas específicas acerca da situação econômica do acusado, porém, conforme extrai-se de seu interrogatório judicial, na época dos fatos, o acusado possuía um negócio informal de brinquedos em que revendia produtos comprados no Paraguai. Dessa forma, a fixação da prestação pecuniária em 02 (dois) salários mínimos, mostra-se adequada e proporcional às condições econômicas do réu, à prevenção e à repressão da conduta criminosa, especialmente a considerar-se as circunstâncias particulares do caso em concreto.

- Quanto à destinação da prestação pecuniária, saliente-se que a União é sempre vítima estanque de todo e qualquer delito, e o encaminhamento sistemático a ela faria com que as demais hipóteses do artigo 45, § 1º, do Código Penal, conforme transcrito a seguir, jamais tivessem aplicação. Sob esse espeque, a destinação da prestação pecuniária ora determinada alcança fins sociais precípuos que o direito penal visa alcançar, de maneira eficaz e objetiva.

- Apelação defensiva parcialmente provida.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação de DANIEL DE OLIVEIRA para reduzir a pena-base, e, por conseguinte, fixar regime inicial menos gravoso de cumprimento de pena e substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, restando a pena definitiva do acusado fixada em 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime inicial ABERTO, além do pagamento de 226 (duzentos e vinte e seis) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, prestações de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 02 (dois) salários mínimos, mantendo-se, no mais, a sentença a quo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público Federal e pela defesa de DANIEL DE OLIVEIRA (nascido em 21.03.1982) contra a sentença proferida pelo Exmo. Juiz Federal Pedro Luis Piedade Novaes (2ª Vara Federal da 7ª Subseção Judiciária- Araçatuba-SP) (fls. 223/230) que, julgando PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia, CONDENOU o réu DANIEL DE OLIVEIRA ao cumprimento, em regime inicial SEMIABERTO, da pena definitiva de 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além do pagamento de 437 (quatrocentos e trinta e sete) dias-multa, cada qual no importe mínimo de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

Consta da denúncia (fls. 56/57), que, em 16 de dezembro de 2011, por volta de 4h, na altura do km 342 da Rodovia Assis Chateaubriand (SP-425), no município de Santópolis de Aguapeí-SP, DANIEL DE OLIVEIRA foi flagrado pela Polícia Militar Rodoviária, em fiscalização de rotina, quando, em veículo conduzido por Alessandro Santos Castelo, por vontade livre e consciente, transportava, junto a seu corpo, nas vestes íntimas, produto perigoso à saúde humana, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos, qual seja, 397 (trezentos e noventa e sete) comprimidos, cor roxa, exibindo em uma das faces imagem semelhante a um coelho (logomarca da Playboy), com massa bruta de 99.18g e massa líquida de 98,23g, sendo constatado o fármaco Clobenzorex (usado no tratamento da obesidade) como princípio ativo dos referidos comprimidos. Em seu interrogatório perante a autoridade policial, DANIEL DE OLIVEIRA teria admitido que os medicamentos haviam sido adquiridos, pelo que sabe, no Paraguai, por um conhecido de nome "João Batista", que os deixou em um guarda volumes próximo à Ponte da Amizade, do lado brasileiro, entregando-lhe o "ticket", com o qual retirou o pacote. Assim, segundo a inicial acusatória, o acusado teria concorrido para a importação do medicamento, que é produto perigoso à saúde humana, incorrendo no delito do art. 56 da Lei nº 9.605/1998.

A denúncia foi recebida em 09.04.2012, oportunidade na qual o r. juízo procedeu a desclassificação da conduta do acusado para a tipificação prevista no artigo 273, § 1º-B, inciso I, do Código Penal (fls. 60/62).

Às fls. 98, o Ministério Público Federal aditou a denúncia para capitular os fatos no art. 33, caput, e art. 40, inciso I da Lei nº 11.343/2006, o que não foi acolhido pelo r. juízo, sob o fundamento de que "o parquet federal não trouxe à baila nova circunstância que justifique o aditamento, meramente trazendo aos autos a mesma denúncia em novo rótulo. Ademais, o aditamento da denúncia lhe impõe um rito processual especial, com diligências peculiares" (fl.103).

Processado regularmente o feito, sobreveio a sentença, cuja baixa em Secretaria deu-se em 06.11.2015 (fl. 231).

À fl. 233, o Ministério Público Federal apelou, em favor do réu, visando sua absolvição, alegando que "as razões ministeriais poderão ser desnecessárias caso sejam idênticas às da defesa, ou nelas estejam contidas".

Às fls. 259/269, a defesa de DANIEL DE OLIVEIRA apresentou suas razões de Apelação, na qual requer, equivocadamente, a inaplicabilidade do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, ou, alternativamente, a caracterização do artigo 56, § 3º, da Lei nº 9.605/1998 e a consequente substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito.

As contrarrazões do Ministério Público Federal (fls. 271/272) apontam, primeiramente, que a Apelação interposta pela defesa do réu, ao se fundar em subsunção típica diversa da utilizada pela sentença a quo para a condenação do acusado, indica insuficiência de defesa técnica, ou seja, que o réu está indefeso. Por isso, manifesta-se para que o defensor seja intimado para corrigir suas razões, ou pela nomeação de outro casuístico. Ademais, o Ministério Público Federal reitera sua manifestação em memoriais, na qual aduz que o réu incorreu em erro sobre elemento constitutivo do tipo, pois pensava ser medicamento a droga que possuía, assim, deveria ser absolvido, com fulcro no artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal.

Em seu parecer (fls. 275/280), o Ministério Público Federal manifesta-se pelo acolhimento da preliminar relativa à insuficiência da defesa técnica, determinando-se que o defensor dativo seja intimado a corrigir as razões recursais ou outro seja nomeado oportunamente e, no mérito, opina pelo desprovimento do apelo defensivo, mantendo-se integralmente a sentença a quo, com a adequação do tipo legal, com a aplicação da emendatio libelli, para aquela descrita no art. 273, § 1º-B, do Código Penal.

O despacho acostado à fl. 282 consignou que "diante da apresentação de razões efetuada pela defesa de DANIEL DE OLIVEIRA (fls. 259/269), restou patente a insuficiência de defesa técnica. De fato, o réu foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, e artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006, ao passo que o recurso de Apelação apresentado pelo defensor dativo fundamenta-se em tipo penal diverso ao utilizado pelo r. juízo sentenciante, evidenciando que, realmente, o réu encontra-se indefeso", determinando, assim, a intimação da defesa do Apelante para que apresente novas razões recursais.

Intimado o réu (fl. 296), este constituiu novo patrono, que ofereceu as novas razões de Apelação juntadas às fls. 322/332, nas quais aduziu: 1) preliminarmente, a nulidade absoluta da ação penal, desde o recebimento da denúncia, por ausência de defesa técnica e por ferir o devido processo penal, inclusive, prejudicando a autodefesa; 2) a absolvição do acusado por ausência de dolo; 3) a absolvição por erro de tipo; 4) alternativamente, a desclassificação da conduta do acusado para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006; 5) e, no caso hipotético de ser mantida a condenação, o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, com a consequente fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando.

Nas novas contrarrazões (fls. 337/339), o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não reconhecimento da preliminar de nulidade absoluta da ação penal, porém, reiterou os argumentos explanados em suas contrarrazões anteriormente apresentadas, requerendo que seja provido o pleito defensivo, para reconhecer o erro de tipo e absolver o apelante com base no art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal.

Em seu novo parecer, a seu turno, a Procuradoria Regional de República da 3ª Região manifesta-se pela rejeição da preliminar de nulidade da ação penal, e, no mérito, pela desclassificação do fato para o crime do art. 273, § 1º-B, inciso I, do Código Penal, e o parcial provimento ao recurso da defesa do réu apenas para que seja decotada da pena-base a avaliação desfavorável das circunstâncias do crime, mantendo-se, no mais, a r. sentença condenatória (fls. 364/375).

É o relatório.

À revisão.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

DA IMPUTAÇÃO

Consta da denúncia (fls. 56/57), que, em 16 de dezembro de 2011, por volta de 4h, na altura do km 342 da Rodovia Assis Chateaubriand (SP-425), no município de Santópolis de Aguapeí-SP, DANIEL DE OLIVEIRA foi flagrado pela Polícia Militar Rodoviária, em fiscalização de rotina, quando, em veículo conduzido por Alessandro Santos Castelo, por vontade livre e consciente, transportava, junto a seu corpo, nas vestes íntimas, produto perigoso à saúde humana, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos, qual seja, 397 (trezentos e noventa e sete) comprimidos, cor roxa, exibindo em uma das faces imagem semelhante a um coelho (logomarca da Playboy), com massa bruta de 99.18g e massa líquida de 98,23g, sendo constatado o fármaco Clobenzorex (usado no tratamento da obesidade) como princípio ativo dos referidos comprimidos. Em seu interrogatório perante a autoridade policial, DANIEL DE OLIVEIRA teria admitido que os medicamentos haviam sido adquiridos, pelo que sabe, no Paraguai, por um conhecido de nome "João Batista", que os deixou em um guarda volumes próximo à Ponte da Amizade, do lado brasileiro, entregando-lhe o "ticket", com o qual retirou o pacote. Assim, segundo a inicial acusatória, o acusado teria concorrido para a importação do medicamento, que é produto perigoso à saúde humana, incorrendo no delito do art. 56 da Lei nº 9.605/1998.

A denúncia foi recebida em 09.04.2012, oportunidade na qual o r. juízo procedeu a desclassificação da conduta do acusado para a tipificação prevista no artigo 273, § 1º-B, inciso I, do Código Penal (fls. 60/62).

A sentença proferida, a seu turno, reclassificou a conduta do acusado, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

Frise-se que o Ministério Público Federal à fl. 233 apelou, em favor do réu, visando sua absolvição, aduzindo que "as razões ministeriais poderão ser desnecessárias, caso sejam idênticas às da defesa, ou nelas estejam contidas, o que só será possível avaliar após o seu oferecimento, a não ser que a defesa opte por oferta-las na superior instância, caso em que as razões ministeriais poderão restar prejudicadas". De fato, no caso concreto, as razões de Apelação apresentadas pelo acusado às fls. 322/332 foram apresentadas neste Tribunal, razão pela qual a Apelação ministerial resta prejudicada, nos termos de sua própria manifestação. Ademais, instado a manifestar-se em Contrarrazões (fls. 337/339) nada aduziu o Ministério Público Federal acerca da apresentação de Razões, limitando-se a manifestar-se sobre os pleitos defensivos apresentados.

PRELIMINARES

DA DEVIDA CAPITULAÇÃO DA CONDUTA DO ACUSADO

Como já mencionado, consta da denúncia (fls. 56/57), que, em 16 de dezembro de 2011, por volta de 4h, na altura do km 342 da Rodovia Assis Chateaubriand (SP-425), no município de Santópolis de Aguapeí-SP, DANIEL DE OLIVEIRA foi flagrado pela Polícia Militar Rodoviária, em fiscalização de rotina, quando, em veículo conduzido por Alessandro Santos Castelo, por vontade livre e consciente, transportava, junto a seu corpo, nas vestes íntimas, produto perigoso à saúde humana, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos, qual seja, 397 (trezentos e noventa e sete) comprimidos, cor roxa, exibindo em uma das faces imagem semelhante a um coelho (logomarca da Playboy), com massa bruta de 99.18g e massa líquida de 98,23g, sendo constatado o fármaco Clobenzorex (usado no tratamento da obesidade) como princípio ativo dos referidos comprimidos.

A denúncia foi recebida em 09.04.2012, oportunidade na qual o r. juízo procedeu a desclassificação da conduta do acusado para a tipificação prevista no artigo 273, § 1º-B, inciso I, do Código Penal (fls. 60/62).

A sentença proferida, a seu turno, reclassificou a conduta do acusado, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

De fato, como bem entendeu o r. juízo sentenciante, a conduta do acusado DANIEL DE OLIVEIRA amolda-se ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, devendo a presente Apelação debruçar-se acerca da adequação de sua conduta a tal tipo penal.

Isto porque, a RDC nº 39/2012, que atualizou a Portaria nº 344/1998, lista expressamente a substância Clobenzorex como psicotrópica, o que a enquadra no termo "droga" para efeitos de aplicação do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, consoante disposição do artigo 66 do mesmo diploma legal, in verbis:

Nesse mesmo sentido, o Laudo Pericial nº 0136/2012, acostado às fls. 69/72 dos autos, descrimina de maneira expressa nos quesitos 01, 03 e 05 que o produto examinado pode ser considerado substância psicotrópica, já que: "o Clobenzorex encontra-se relacionado na LISTA A3 - LISTA DAS SUBSTÂNCIAS PSICOTRÓPICAS (Sujeitas à Notificação de Receita A), sendo considerada capaz de gerar dependência física ou psíquica, em conformidade com a Portaria nº 244-SVS/MS, de 12.05.1998, publicada no D.O.U de 01.02.99, atualizada pela Resolução da Diretoria Colegiada RDC nº 36 da Anvisa, de 03.08.2011". Além disso, consignou-se que "O Clobenzorex é um análogo de Anfetamina que é nesta convertido in vivo, logo após sua ingestão. A substância é um agente anorexígeno (supressor de apetite) que provoca também a redução da fadiga, aumento da atenção e diminuição do tempo de reação".

Diante de tal classificação, a jurisprudência é farta no sentido de que o transporte substância "Clobenzorex", conhecida, inclusive, como "ecstasy genérico" deve ser enquadrado como tráfico ilícito de entorpecentes. In verbis:

Dessa forma, devida a classificação da conduta do acusado no art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso I, da Lei 11.343/2006.

DA ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA E CERCEAMENTO DE DEFESA

Em sede de prejudicial de mérito, a defesa constituída pelo réu DANIEL arguiu cerceamento do direito de defesa, sob o argumento, em síntese, que a denúncia e a desclassificação do tipo penal apenas na sentença, não permitiram que o Apelante tivesse uma defesa técnica nos moldes garantidos pela Constituição Federal, pois feriu o devido processo legal, tendo como consequência o cerceamento de defesa. Aduziu, ainda, que "a exposição do fato criminoso narrado na denúncia não exigiu da defesa técnica esforços para defender o Apelante da acusação do conhecimento, da medicação, se tratar de substância psicotrópica, muito menos da acusação de ter ciência que esse tipo de substância enquadra-se no rol daquelas que caracterizam o tráfico de drogas ( Lei 11.343/2006). Ora, a denúncia e a instrução processual tratou a conduta como se tratasse de medicamento e não droga".

Malgrado o inconformismo do réu, não é o caso de acolher-se a prejudicial arguida.

Primeiramente, mostra-se imperioso rememorar ser possível (porque contemplada a hipótese pelo ordenamento jurídico pátrio) a adequação da capitulação jurídica do fato narrado na denúncia ao tipo penal pertinente mediante a aplicação do instituto da emendatio libelli, cuja previsão encontra-se no art. 383 do Código de Processo Penal (O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave).

Isto porque, o acusado se defende dos fatos a ele irrogados (e não da capitulação jurídica propriamente dita), o que tem o condão de espancar qualquer ilação no sentido de que tal proceder ofenderia o devido processo legal (e seus corolários: ampla defesa e contraditório) a culminar em defeso cerceamento de defesa.

Nesse sentido:

Ainda com o escopo de bem aquilatar a questão, cumpre salientar que o fato de a emendatio libelli ter ocorrido somente quando da prolação da sentença não macula, por si só, a ampla defesa e o princípio do contraditório, desde que, como já mencionado, a conduta esteja devidamente descrita na denúncia. Inclusive, até mesmo em 2º grau de jurisdição, a jurisprudência é farta ao prever a possibilidade de que ocorra a emendatio libelli, in verbis:

Cabe perquirir, então, se, no caso em concreto, a denúncia efetivamente descreveu conduta apta a ser classificada como tráfico ilícito de entorpecentes, valendo, dessa forma, a transcrição da r. denúncia quanto a este ponto, in verbis (destaque nosso):

Vê-se, portanto, que, apesar de mencionar a palavra "medicamentos", no bojo da inicial acusatória é mencionado expressamente que o princípio ativo existente nos comprimidos tratava-se de "Clobenzorex", o qual, como já mencionado anteriormente, por constar da LISTA A3- - LISTA DAS SUBSTÂNCIAS PSICOTRÓPICAS (Sujeitas à Notificação de Receita A), mostra-se capaz de gerar dependência física ou psíquica, em conformidade com a Portaria nº 244-SVS/MS, de 12.05.1998, publicada no D.O.U de 01.02.99, atualizada pela Resolução da Diretoria Colegiada RDC nº 36 da Anvisa, de 03.08.2011, sendo, assim apto a enquadrar-se no conceito de "droga", segundo a Lei 11.343/2006. A conduta do acusado relacionada ao tráfico ilícito de entorpecentes, portanto, esteve expressamente consignada na denúncia, mostrando-se, dessa forma, perfeitamente possível a emendatio libelli para a adequada capitulação jurídica.

Inclusive, é de se ressaltar também que, durante a audiência de instrução, o r. juízo alertou a defesa acerca de possível adequação ao tipo penal de tráfico ilícito de entorpecentes, questionando-lhe, inclusive, se a defesa concordava e vislumbrava qualquer prejuízo de que o interrogatório do réu ocorresse após a oitiva das testemunhas, como último ato da instrução probatória, tal qual preconiza a Lei nº 11.343/2006, de forma a garantir melhor contraditório. Ademais, durante a oitiva das testemunhas de acusação, estas também se referiram expressamente ao fato de os comprimidos apreendidos terem a aparência de "ecstasy", o que levantou suspeitas posteriormente confirmadas pelo Laudo Pericial definitivo. De fato, poderia, dessa forma, a defesa formular os questionamentos que entendesse cabíveis durante a instrução probatória e também manifestar-se acerca do tema em Alegações finais, o que não foi feito (fls. 200/203).

Ademais, ainda com relação ao rito adotado, inexiste qualquer prejuízo ao acusado, uma vez que o rito ordinário mostra-se, inclusive, mais amplo que àquele previsto na Lei nº 11.343/2006, viabilizando ao acusado seu pleno exercício da ampla defesa. In verbis:

Portanto, mostrando-se adequado ao caso em concreto a aplicação do instituto da emendatio libelli em sede de sentença sem que se caracterize, por isso, qualquer cerceamento de defesa. Passo, então à análise meritória da Apelação ministerial considerando o delito de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso I, da Lei de Drogas).

Inclusive, é de se ressaltar também que, durante a audiência de instrução, o r. juízo alertou a defesa acerca de possível adequação ao tipo penal de tráfico ilícito de entorpecentes, questionando-lhe, inclusive, se a defesa concordava e vislumbrava qualquer prejuízo de que o interrogatório do réu ocorresse após a oitiva das testemunhas, como último ato da instrução probatória, tal qual preconiza a Lei nº 11.343/2006, de forma a garantir melhor contraditório. Ademais, durante a oitiva das testemunhas de acusação, estas também se referiram expressamente ao fato de os comprimidos apreendidos terem a aparência de "ecstasy", o que levantou suspeitas posteriormente confirmadas pelo Laudo Pericial definitivo. De fato, poderia, dessa forma, a defesa formular os questionamentos que entendesse cabíveis durante a instrução probatória e também manifestar-se acerca do tema em Alegações finais, o que não foi feito (fls. 200/203).

Ademais, ainda com relação ao rito adotado, inexiste qualquer prejuízo ao acusado, uma vez que o rito ordinário mostra-se, inclusive, mais amplo que àquele previsto na Lei nº 11.343/2006, viabilizando ao acusado seu pleno exercício da ampla defesa. In verbis:

Portanto, mostrando-se adequado ao caso em concreto a aplicação do instituto da emendatio libelli em sede de sentença sem que se caracterize, por isso, qualquer cerceamento de defesa. Passo, então à análise meritória da Apelação ministerial considerando o delito de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso I, da Lei de Drogas).

DO DELITO DE TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS

DA AUTORIA E MATERIALIDADE

A materialidade e autoria do tráfico ilícito de entorpecentes restaram devidamente demonstradas, uma vez que a prova testemunhal produzida na fase judicial (mídia fl. 168), corroborada pelo flagrante delito, endossa os fatos descritos na denúncia, demonstrando-se, de maneira inequívoca, que efetivamente DANIEL DE OLIVEIRA foi o responsável pela introdução em solo pátrio de substância psicotrópica considerada como "droga" para os fins penais da Lei nº 11.343/2006.

O Auto de Apresentação e Apreensão acostado à fl. 07 comprova a localização e apreensão de 397 comprimidos em posse do acusado DANIEL DE OLIVEIRA. Segundo consta, a apreensão foi efetuada por volta das 04h do dia 16.12.2011, quando, em patrulhamento pela Rodovia SP-425, denominada Assis Chateaubriand, nas proximidades do km 342 do Município de Santópolis do Aguapeí/SP, a Polícia Militar Rodoviária, durante a abordagem do veículo VW/Parati, placa KEM-4985, encontrou os comprimidos junto a um dos ocupantes do auto, que os trazia consigo, junto a seu corpo, dentro de suas vestes íntimas.

O Laudo de Perícia preliminar realizada no mesmo dia da apreensão (fls. 09/12) não se constatou, a princípio, a presença de anfetaminas ou metanfetaminas nos comprimidos, razão pela qual não foi preso em flagrante.

Entretanto, o Laudo Pericial definitivo nº 0136/2012, acostado às fls. 69/72 dos autos, descrimina de maneira expressa nos quesitos 01, 03 e 05 que o produto examinado pode ser considerado substância psicotrópica, já que: "o Clobenzorex encontra-se relacionado na LISTA A3 - LISTA DAS SUBSTÂNCIAS PSICOTRÓPICAS (Sujeitas à Notificação de Receita A), sendo considerada capaz de gerar dependência física ou psíquica, em conformidade com a Portaria nº 244-SVS/MS, de 12.05.1998, publicada no D.O.U de 01.02.99, atualizada pela Resolução da Diretoria Colegiada RDC nº 36 da Anvisa, de 03.08.2011". Além disso, consignou-se que "O Clobenzorex é um análogo de Anfetamina que é nesta convertido in vivo, logo após sua ingestão. A substância é um agente anorexígeno (supressor de apetite) que provoca também a redução da fadiga, aumento da atenção e diminuição do tempo de reação".

Ao serem inquiridos perante a autoridade policial, os policiais militares rodoviários que participaram da abordagem, Edman Silazaki de Oliveira e Wellington Guidotti Ribeito, confirmaram a localização dos comprimidos quando da revista pessoal ao réu DANIEL DE OLIVEIRA.

Ouvidos em juízo, os policiais confirmaram seu depoimento policial, aduzindo também que, no momento da abordagem o acusado havia alegado que tinha comprado pessoalmente os comprimidos, que se tratavam de anabolizantes para uso pessoal em seu treinamento físico. Apesar disso, os policiais alegaram ter deduzido que a substância seria ecstasy em razão do formato e símbolo da "Playboy" existentes nos comprimidos, e que, pelos cursos que fazem na polícia, essas são as características de ecstasy, o que ensejou o direcionamento do acusado à Delegacia para maiores averiguações.

O réu DANIEL DE OLIVEIRA, igualmente, quando ouvido perante a autoridade policial e em juízo, confirmou a localização e apreensão dos comprimidos fora da cartela em uma "caixa" dentro de sua cueca, afirmando, entretanto, que buscou os comprimidos a pedido de um conhecido de nome "João Batista" em um guarda-volumes no Paraguai.

Em seu interrogatório judicial, o réu apresentou a mesma versão dos fatos, reafirmando que realmente levava os comprimidos em suas vestes íntimas, a pedido de um conhecido chamado "João Batista", que os havia comprado e deixado em um guarda volumes e os entregaria na cidade de Goiânia/GO para um sujeito que o enontraria. Alegou, ainda, que não iria receber nenhum valor pecuniário para levar esses comprimidos, sendo apenas um favor feito a este amigo. O acusado também afirmou que acreditou tratar-se apenas de remédios para emagrecer e que não seria "nada demais" trazer tal encomenda, sendo que, inclusive, teria questionado "João Batista" se "não era nada de errado, se não era droga e ele falou para ficar despreocupado que não era". Ainda assim, apesar de afirmar não ter ciência de que transportava substância ilícita, DANIEL DE OLIVEIRA afirmou que os colocou em sua cueca porque "não tinha nota e ficou com medo de ser contrabando".

No que concerne ao dolo, é de ressaltar-se que os comprimidos foram apreendidos após revista pessoal ao apelante, que os trazia em um recipiente, propositalmente oculto sob suas vestes íntimas, conforme narraram os policiais que efetuaram a apreensão (fls. 03/05), o que, como bem consignou o Ministério Público Federal, em seu parecer, comprova que o apelante tinha convicção de que trazia consigo substância de internação proibida em território nacional, caracterizando fato ilícito.

Ainda, como fundamentado de maneira irretocável pelo r. juízo sentenciante, o acusado DANIEL sequer arrolou "João Batista" como testemunha pessoa cuja oitiva poderia conferir um mínimo de plausibilidade à sua versão dos fatos apresentada. Sem isso, - e considerando-se, por outro lado, a confluência da versão unívoca das testemunhas de acusação com os elementos colhidos ainda em sede inquisitorial-, não há como admiti-la como verdadeira, especialmente a considerar-se que o ônus de tal prova de tal afirmação defensiva lhe incumbia, nos termos do preconizado pelo art. 156 do Código de Processo Penal.

Ademais, ainda que se considere como verdadeira a versão do acusado de que levava os comprimidos a pedido de terceira pessoa de nome " João Batista", isto não modifica a constatação do dolo de sua conduta. De fato, ao aceitar realizar o transporte de produto pertencente, em tese, a outra pessoa - que sabia tê-lo adquirido no Paraguai- assumiu o risco de transportar droga, tanto que afirmou ter chegado a questionar tal sujeito sobre isso, se a substância seria droga, ouvindo deste que poderia ficar despreocupado.

Isto tudo demonstra que tinha ciência da ilicitude de sua conduta e assentiu com o transporte de quaisquer produtos ilícitos.

Ressalte-se que tampouco é o caso de desclassificar-se a conduta do acusado para aquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas.

Diversamente do que se colhe da r. sentença penal, defeso se encontra concluir no sentido de que os 397 (trezentos e noventa e sete) comprimidos, com substância psicotrópica que os caracteriza como "ecstasy genérico", seriam para uso pessoal do acusado. De fato, inclusive, ao contrário do afirmado pelo acusado aos policiais no momento de sua abordagem, tanto perante a autoridade policial, como em juízo, o próprio acusado afirmou que importou os comprimidos a pedido de terceiro, que o havia deixado para ser retirado em um guarda volumes no Paraguai. Assim, sequer o próprio acusado manteve a versão apresentada na abordagem de que o produto seria para uso pessoal.

Ademais, tendo ainda como supedâneo a quantidade de entorpecente ora em comento, os tais 397 de comprimidos (massa líquida de 98,23g) superam o que a jurisprudência deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região usa como discriminem para fins de análise do que seria mero porte de drogas para uso pessoal de atos de traficância. A propósito, infere-se do julgamento da Apelação Criminal nº 0012345-14.2016.4.03.6112 (11ª Turma, Rel. Des. Fed. JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 06/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/03/2018) que a questão então trazia à lume jungia-se a 6,62 (seis gramas e sessenta e dois centigramas) de cocaína de um total de 65 (sessenta e cinco) gramas de entorpecente trazidos do Paraguai pelo acusado, o que foi compreendido, à unanimidade, pelos Desembargadores Federais integrantes do colegiado como sendo hipótese apta ao reconhecimento do delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (a despeito da existência de pleito desclassificatório para a infração contida no art. 28 de mencionada legislação especial). Na mesma linha do ora sustentado, esta C. Corte Regional também teve a oportunidade de refutar pedido desclassificatório cujo panorama de fundo envolvia a quantidade de 80 (oitenta) gramas de "crack" conforme é possível ser inferido do julgamento da Apelação Criminal nº 0000457-17.2012.4.03.6006 (5ª Turma, Rel. Des. Fed. PAULO FONTES, julgado em 18/08/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/08/2014).

De rigor, portanto, a manutenção da condenação do réu DANIEL DE OLIVEIRA com relação ao delito previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.

DOSIMETRIA DA PENA

Deve o magistrado, ao calcular a reprimenda a ser imposta ao réu, respeitar os ditames insculpidos no art. 68 do Código Penal, partindo da pena-base a ser aferida com supedâneo no art. 59 do mesmo Diploma, para, em seguida, incidir na espécie as circunstâncias atenuantes e agravantes e, por último, as causas de diminuição e de aumento de pena.

PRIMEIRA FASE

Na primeira fase da dosimetria da pena, o r. juízo sentenciante exasperou a pena para o patamar de 11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão, além de 1125 (mil, cento e vinte e cinco) dias-multa ao considerar como negativas a a qualidade e quantidade do entorpecente apreendido, além das circunstâncias do crime, antecedentes e personalidade do acusado.

É o caso, entretanto, de reduzir-se a pena-base, mantendo-se tão somente a negativação dos maus antecedentes do acusado.

De fato, como se pode verificar dos documentos acostados à fls. 35/57, DANIEL DE OLIVEIRA foi condenado criminalmente por sentença transitada em julgado no dia 07/02/2014, relativa a fatos anteriores à data do ocorrido nos presentes autos, pelo delito de homicídio culposo na direção de veículo automotor à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de detenção, o que impõe a consideração negativa dos maus antecedentes.

Por outro lado, o fator personalidade deve ser considerado neutro. Diferentemente do quanto alegado pelo r. juízo sentenciante, os registros criminais existentes em nome do acusado, sem o devido trânsito em julgado, não tem o condão de permitir a valoração negativa da personalidade do agente.

Ressalta-se que, nos termos da Súmula n. º 444 do STJ, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base (Data da Publicação - DJ-e 13-5-2010). Tal enunciado coaduna-se com o princípio da presunção de não culpabilidade (art. 5º, LVII, da CF), pois inviabiliza que, antes que haja o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais procedimentos criminais instaurados e não encerrados em definitivo sejam invocados para a majoração da pena-base, prejudicando o réu. Em suma, apenas se existirem condenações criminais transitadas em julgado, e somente se estas não servirem para a conformação da reincidência, é que se justificaria, no cálculo da primeira fase, reputar como desfavoráveis os vetores referentes à conduta social, personalidade do agente e/ou maus antecedentes.

No caso em concreto, a única condenação transitada em julgado que se tem notícia nos autos em desfavor ao réu foi utilizada como indicativo de seus maus antecedentes, não existindo quaisquer informações no sentido de que os demais apontamentos existentes na Folha de Antecedentes do acusado tenham culminado em condenação definitiva, aptas a serem consideradas para a majoração da pena.

Da mesma forma, que no que se refere às circunstâncias do crime, o r. juízo sentenciante alegou que estas "sobejaram os quadrantes da figura típica, já que o denunciado, além de ter incorrido no núcleo verbal transportar droga, acabou por, pelo menos, também auxiliar na importação da droga realizada por outrem", ao que não assiste razão.

O delito de tráfico ilícito de entorpecentes trata-se decrime de ação múltipla, ou seja,com multiplicidade de verbos nucleares previstos no tipo penal,de modo que, praticada quaisquer das 17 condutas descritas, estará consumado um só crime. O fato de a conduta do acusado incidir em mais de um verbo nuclear não implica, por si só, em uma maior gravidade da atividade criminosa por ele perpetrada. De fato, inclusive, por um pressuposto lógico, o próprio ato de "importar" droga pessoalmente já carrega consigo necessariamente o ato e "trazer consigo" e "transportar", não havendo que se falar em maior reprovabilidade de sua conduta tão somente por tal ato.

Assim, considera-se neutra a circunstância do crime negativada pela sentença monocrática.

Por fim, com relação à natureza e quantidade de droga, E. Supremo Tribunal Federal já decidiu que a natureza e a quantidade total da substância ou do produto devem ser consideradas para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Confira-se:

Entretanto, considerando-se os patamares utilizados por esta E. 11ª Turma em casos quejandos, a quantidade de droga apreendida (menos de 100g de comprimidos com a substância psicotrópica "Clobenzorex") não justifica a exasperação da pena-base para além do mínimo legal.

Diante disso, afastando-se a majoração da pena-base pela qualidade e quantidade de entorpecente e afastando-se o caráter negativo da personalidade do acusado e circunstâncias do crime, mantido como negativo tão somente o fator maus antecedentes, mostra-se adequado e proporcional a redução da pena-base para o patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

SEGUNDA FASE

Na segunda fase do cálculo da pena, não houve a aplicação de quaisquer atenuantes ou agravantes.

Não houve recurso defensivo quanto ao procedido nesta fase da dosimetria da pena e tampouco há qualquer alteração a ser feita de ofício, já que agiu acertadamente o r. juízo sentenciante.

TERCEIRA FASE

Na terceira fase da dosimetria penal, a sentença a quo reconheceu a causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da referida Lei, no patamar de 1/6 (um sexto), e aplicou o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Não houve qualquer recurso defensivo quanto ao procedido na terceira fase da dosimetria da pena, o que, considerando a nova dosimetria da pena procedida neste presente voto, a pena definitiva resta fixada em 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias, e 226 (duzentos e vinte e seis) dias-multa.

Ressalte-se que, ainda que pudesse se cogitar a não aplicação, ou, ainda, a aplicação em patamar menor da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em razão do acusado ostentar maus antecedentes, fato é que não houve recurso ministerial, devendo, portanto, ser mantida a referida diminuição da pena em seu patamar máximo, tal como procedido pelo r. juízo sentenciante, em respeito ao princípio da ne non reformatio in pejus.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

Primeiramente, relevante salientar que a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº 111840, em 27 de junho de 2012.

Desta forma, para determinação do regime inicial, deve-se observar o artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal, e o artigo 59 do mesmo Codex, de forma que a fixação do regime inicial adeque-se às circunstâncias do caso concreto. Ressalte-se que, especificamente quanto ao delito de tráfico ilícito de drogas, também se considerará a natureza e quantidade de entorpecentes como fundamentação idônea para a fixação do regime inicial para cumprimento de pena, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/2006.

Nesse sentido:

In casu, pela nova dosimetria penal a reprimenda foi fixada em 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias. Apesar de ostentar maus antecedentes, verifica-se que o réu possui contra si tão somente uma condenação pregressa definitiva pelo delito de homicídio culposo na direção de veículo automotor, ao que foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de detenção. Dessa forma, considerando-se especialmente as circunstâncias particulares do caso, com qualidade e quantidade de entorpecente que não foram aptas a exasperar a pena-base além do mínimo legal, verifica-se possível a aplicação da regra legal de fixação do regime inicial ABERTO, nos termos do art. 33, § 2º, alínea a, do Código Penal.

Saliente-se que a detração de que trata o artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei 12.736/2012, não influencia no regime já que fixado regime mais benéfico ao acusado.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Ressalte-se, inicialmente, que, a partir do julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal do Habeas Corpus nº 97.256/RS, bem como a promulgação em 2012 da Resolução nº 5 do Senado Federal que suspendeu, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343 (vedada a conversão em penas restritivas de direitos), passou a ser possível a conversão da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos nos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes quando preenchidos os requisitos objetivos do art. 44 do Código Penal.

Nesse mesmo sentido, já se pronunciou o C. Superior Tribunal de Justiça e este E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região em decisões recentes, in verbis:

Assim, presentes os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade, e prestação pecuniária, no valor de 02 (dois) salários mínimos.

No tocante ao valor da prestação pecuniária, deve-se observar que o artigo 45, §1º, do Código Penal, dispõe que a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 01 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos.

A pena pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade deve ser fixada de maneira a garantir a proporcionalidade entre a reprimenda substituída e as condições econômicas do condenado, além do dano a ser reparado.

Não existem informações concretas específicas acerca da situação econômica do acusado, porém, conforme extrai-se de seu interrogatório judicial, na época dos fatos, o acusado possuía um negócio informal de brinquedos em que revendia produtos comprados no Paraguai. Dessa forma, a fixação da prestação pecuniária em 02 (dois) salários mínimos, mostra-se adequada e proporcional às condições econômicas do réu, à prevenção e à repressão da conduta criminosa, especialmente a considerar-se as circunstâncias particulares do caso em concreto.

Por outro lado, quanto à destinação da prestação pecuniária, saliente-se que a União é sempre vítima estanque de todo e qualquer delito, e o encaminhamento sistemático a ela faria com que as demais hipóteses do artigo 45, § 1º, do Código Penal, conforme transcrito a seguir, jamais tivessem aplicação. Sob esse espeque, a destinação da prestação pecuniária ora determinada alcança fins sociais precípuos que o direito penal visa alcançar, de maneira eficaz e objetiva.

Confira-se a redação do artigo 45 do Código Penal:

Assim, deve ser especificado que a prestação pecuniária dar-se-á em favor de entidade pública ou privada com destinação social, a ser designada pelo Juízo das Execuções Penais.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação de DANIEL DE OLIVEIRA para reduzir a pena-base, e, por conseguinte, fixar regime inicial menos gravoso de cumprimento de pena e substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, restando a pena definitiva do acusado fixada em 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime inicial ABERTO, além do pagamento de 226 (duzentos e vinte e seis) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, prestações de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 02 (dois) salários mínimos, mantendo-se, no mais, a sentença a quo.

É o voto.

Comunique-se o Juízo das Execuções Penais.