Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, exercer o juízo positivo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II do Código de Processo Civil, para reconsiderar o acórdão anterior e negar provimento ao recurso de apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de juízo positivo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II do Código de Processo Civil.

Foi proposto mandado de segurança por BRASHIDRO S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO, atual BRASHIDRO S/A COMERCIAL (fls. 502/503), objetivando suspender a exigibilidade das contribuições sociais incidentes sobre os valores pagos a título dos adicionais de horas extraordinárias, noturno, de insalubridade, de periculosidade e salário-maternidade. Requer também o direito de efetuar compensação dos valores indevidamente recolhidos.

A r. sentença, às fls. 335/343, julgou parcialmente procedente o pedido e concedeu em parte a segurança, para autorizar a compensação dos valores recolhidos indevidamente de contribuição previdenciária sobre os valores pagos sobre a licença maternidade e seus reflexos, acrescidos de juros e correção monetária.

A impetrante apelou, às fls. 348/355, pugnando pela reforma da sentença para a concessão da segurança conforme peticionado na inicial, mormente quanto aos adicionais noturno, de horas extras, de periculosidade e de insalubridade, tendo em vista que possuem natureza indenizatória e não salarial, bem como, requer a compensação dos valores recolhidos indevidamente.

A União Federal interpôs recurso de apelação, às fls. 366/384, aduzindo, em síntese, a legalidade das exações impugnadas pela impetrante e em quanto à compensação, sustenta que a compensação só pode ser realizada com contribuição da mesma espécie.

Apresentadas contrarrazões pela impetrante (fls. 393/400).

Proferido o v. acórdão, às fls. 412/418, por unanimidade, deu provimento à apelação da União e à remessa oficial, incluindo a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, por ter natureza salarial, nos termos do §2º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 e negou provimento à apelação da impetrante.

A impetrante opôs embargos de declaração, às fls. 422/426, sustentando vício omissão, quanto às contribuições recolhidas à luz dos artigos 195, I, "a" e 201, §11, ambos da CF/88, antes da redação atribuída pela EC 20/98, bem como que o acórdão equiparou salário a verbas de natureza indenizatória e previdenciária.

Proferido v. acórdão, de fls. 429/431v, dando provimento aos embargos de declaração, sem alterar o resultado do julgamento.

Da decisão supramencionada, a impetrante interpôs Recurso Especial e Recurso Extraordinário, às fls. 441/455 e 460/475, respectivamente.

Apresentadas contrarrazões pela União, às fls. 482/488 e 486/491.

Na decisão de fls. 493/496, a Vice-Presidência desta Corte à época, não admitiu o recurso especial interposto pela impetrante. Decisão de fls. 497/500, determinou o sobrestamento da admissibilidade do recurso excepcional até o julgamento final do RE 576.967/PR, vinculado ao Tema 72.

A impetrante interpôs agravo de instrumento contra a decisão denegatória do recurso especial.

Em decisão de fls. 509/516, o C. STJ, negou provimento ao agravo de instrumento. A impetrante interpôs agravo regimental.

Proferido v. acórdão, de fls. 517/525, o C. STJ, dando parcial provimento ao agravo regimental, para correção de erro material.

É o relatório.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI (RELATOR):

Inicialmente, com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), em 18/03/2016, observo que no julgamento dos recursos interpostos contra decisões ou sentenças publicadas antes da entrada em vigor do presente código, continuam a ser aplicadas as disposições do antigo Código de Processo Civil, de 1973, em obediência ao princípio da não surpresa e ao princípio constitucional do isolamento dos atos processuais.

Com essa finalidade, editou o STJ o Enunciado Administrativo nº 2, que dispõe o seguinte: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça."

Passo à análise da matéria tratada nos autos.

Cumpre destacar que a devolução dos autos pela Vice-Presidência ocorre para verificar a pertinência de se proceder a um juízo de retratação, nos termos e para fins estabelecidos pelo artigo 1.040, II do Código de Processo Civil.

O Supremo Tribunal Federal, analisando o RE nº 576.967/PR, assentou entendimento de que "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade", sendo decidido pelo Tribunal Pleno, em 05.08.2020, com julgamento publicado em 21.10.2020, a ementa que segue:

"Direito constitucional. Direito tributário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Contribuição previdenciária do empregador. Incidência sobre o salário-maternidade. Inconstitucionalidade formal e material.

1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária "patronal" sobre o salário-maternidade.

2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário.

3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91.

4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos.

5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade".

(RE 576.967, Relator Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-254 DIVULG 20-10-2020 PUBLIC 21-10-2020) Grifei

Verifico, portanto, que o v. acórdão se encontra em dissonância ao julgado pelo Supremo Tribunal Federal, no RE nº 576.967/PR, em sistemática de repercussão geral.

Desta forma, reconsidero a decisão anteriormente proferida, em divergência com a orientação atual do Supremo Tribunal Federal, reexaminando a causa, para adequá-la à jurisprudência consolidada, reconhecendo a não incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.

Sem honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/09. Custas na forma da lei.

Diante do exposto, nos termos do artigo 1.040, II do Código de Processo Civil, cabível o juízo positivo de retratação, para reconsiderar o acórdão anterior e negar provimento ao recurso de apelação da União e à remessa oficial, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.