Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, exercer o juízo positivo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II do Código de Processo Civil, para reconsiderar o acórdão anterior e dar parcial provimento aos recursos de apelação da União e da impetrante, incluindo a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas e a inexigibilidade de contribuição sobre os valores recolhidos a título de salário-maternidade, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de juízo positivo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II do Código de Processo Civil.

Foi proposto mandado de segurança, com pedido de liminar, por JARDIM ESCOLA MAGICO DE OZ S/S LTDA, objetivando o reconhecimento da inexistência de relação-jurídico tributária ao recolhimento de contribuição social previdenciária sobre os valores pagos referentes aos quinze dias de afastamento dos empregados doentes ou acidentados; salário maternidade; férias e adicional de um terço; décimo terceiro e aviso prévio, garantindo-lhe o direito de compensar ou restituir os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos. Para tanto, sustenta que tais verbas não possuem natureza salarial e, portanto, não podem integrar o salário de contribuição.

A r. sentença julgou extinto o feito sem resolução de mérito o pedido de não incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio acidente. Quanto aos demais pedidos, julgou parcialmente procedente, concedendo em parte a ordem, para reconhecer a inexigibilidade da contribuição social previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de "15 (quinze) primeiros dias anteriores à obtenção do auxílio-doença", "terço constitucional de férias", "aviso prévio indenizado e seu reflexo sobre o décimo terceiro salário", bem como o direito à compensação.

A impetrante interpôs recurso de apelação pleiteando a procedência conforme as suas razões iniciais.

A União apelou, aduzindo a exigibilidade das verbas reconhecidas como não remuneratórias na sentença apelada.

Proferido o v. acórdão, dando parcial provimento ao apelo da União e à Remessa Oficial, para reconhecer a exigibilidade da contribuição sobre a gratificação natalina, mesmo quando reflexo do aviso prévio indenizado e negou provimento à apelação da impetrante.

A União Federal opôs embargos de declaração, apontado a omissão quanto aos artigos 97; 195, I, "a" c/c §5° e 201, § 11 da CF; 22, I e 28, I, §9° da Lei n° 8.212/91, 60, § 3°, da Lei n° 8.213/91; 457, 458 e 487, §§ 1° e 6° da CLT.

O v. acórdão negou provimento aos embargos de declaração da União Federal.

Da decisão supramencionada, as partes interpuseram Recursos Excepcionais.

Nas decisões de fls., foi sobrestado o feito, até o julgamento final dos REs n.ºs 576.967, 593.068 e do REsp n.º 1.230.957.

Em decisão monocrática de fls. 474/475v, a Vice-Presidente desta Corte, Desembargadora Federal Consuelo Yoshida, considerando decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.072.485/PR, alçado como representativo de controvérsia (tema nº 985) e submetido à sistemática da repercussão geral, pacificou o seguinte entendimento: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias", bem como no julgamento do RE nº 576.967/PR, alçado como representativo de controvérsia (tema nº 72) e submetido à sistemática de repercussão geral, fixando a tese de que "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade", encaminhou os autos a esta Turma Julgadora, para verificação da pertinência de se proceder a um juízo positivo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II do Código de Processo Civil.

Os autos retornaram conclusos a este Relator.

É o relatório.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI (RELATOR):

Inicialmente, com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), em 18/03/2016, observo que no julgamento dos recursos interpostos contra decisões ou sentenças publicadas antes da entrada em vigor do presente código, continuam a ser aplicadas as disposições do antigo Código de Processo Civil, de 1973, em obediência ao princípio da não surpresa e ao princípio constitucional do isolamento dos atos processuais.

Com essa finalidade, editou o STJ o Enunciado Administrativo nº 2, que dispõe o seguinte: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça."

Passo à análise da matéria tratada nos autos.

Cumpre destacar que a devolução dos autos pela Vice-Presidência ocorre para verificar a pertinência de se proceder a um juízo de retratação, nos termos e para fins estabelecidos pelo artigo 1.040, II do Código de Processo Civil.

O v. acórdão recorrido, assim consignou em sua ementa:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. SÚMULA 213 STJ. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. FÉRIAS USUFRUÍDAS. AVISO PRÉVIO. GRATIFICAÇÃO NATALINA. REPETIÇÃO. SALÁRIO-MATERNIDADE.

1. O auxílio-acidente, que não se confunde com o auxílio-doença decorrente de acidente do trabalho, É BENEFÍCIO previsto no artigo 86 da lei n.º 8.213 e não tem qualquer semelhança com o auxílio-doença, mesmo na hipótese de concessão em razão de acidente propriamente dito ou de doença ocupacional, pois ele pressupõe não o afastamento, mas o retorno do segurado às atividades laborais, embora com redução da produtividade em razão das sequelas.

2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP nº 1.230.957/RS, sob a sistemática dos recursos repetitivos (CPC, art. 543-C), consolidou o entendimento de que não incide a contribuição sobre o aviso prévio indenizado, o terço constitucional de férias e os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do trabalhador que antecedem o auxílio-doença.

3. As férias usufruídas têm natureza salarial e sobre elas incide a contribuição previdenciária. Entendimento revisto em harmonia com o Superior Tribunal de Justiça, após o julgamento dos embargos de declaração no RESP n° 1322945, em 25/02/2015 e de julgados posteriores no âmbito da Primeira Seção daquela Corte Superior (EDcl nos EDcl nos EREsp 1238789/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 10.12.2014) e (AgRg nos EREsp 1441572/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 17.11.2014).

4. Na esteira do Resp. 1.230.957/RS, afetado à sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do artigo 543-C do CPC, o ministros do STJ, seguindo o voto do relator, ministro Mauro Campbell, decidiram que incide a contribuição sobre o salário-maternidade. Para Mauro Campell, o pagamento recebido pelo trabalhador tem natureza salarial.

5. Nos termos do artigo 195, I, "a", com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, e do artigo 201, §11, ambos da CF/88, a contribuição para a Seguridade Social incide sobre o montante pago a título de décimo terceiro pelos empregadores, inclusive como reflexo do aviso prévio indenizado, ademais o STF editou a Súmula 688, com a seguinte redação: "É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário."

6. Ante o pleito inicial de simples declaração do direito a compensar, desnecessária a prova pré-constituída quanto aos valores a serem compensados, em decorrência, não cabe ao Poder Judiciário fixar qualquer parâmetro para o exercício da compensação, como previsto na Súmula 213 do STJ, deixando a cargo da Administração conferir o procedimento adotado pela impetrante e estabelecer os parâmetros.

7. Apelação da impetrante a que se nega provimento. Apelação da União e Remessa Oficial parcialmente providas"

Assiste parcial razão à União, no tocante a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores despendidos a título de terço constitucional de férias, senão vejamos:

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.072.485/PR, alçado como representativo de controvérsia (tema nº 985) e submetido à sistemática da repercussão geral, pacificou o entendimento de que "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias", a superar o posicionamento até então definido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, sob o regime do artigo 1.030, II do CPC.

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.072.485/PR, publicado em 02/10/2020, o Egrégio Supremo Tribunal Federal assentou: "FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas." (RE 1072485, Relator: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020) Grifei

Assim, há de ser modificado o entendimento consignado no acórdão a respeito do terço constitucional de férias gozadas.

Assiste parcial razão à impetrante, no tocante a não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores despendidos a título de salário-maternidade.

Observo que, o Supremo Tribunal Federal, analisando o RE nº 576.967/PR, assentou entendimento de que "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade", sendo decidido pelo Tribunal Pleno, em 05.08.2020, com julgamento publicado em 21.10.2020, a ementa que segue:

"Direito constitucional. Direito tributário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Contribuição previdenciária do empregador. Incidência sobre o salário-maternidade. Inconstitucionalidade formal e material.

1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária "patronal" sobre o salário-maternidade.

2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário.

3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91.

4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos.

5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade".

(RE 576.967, Relator Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-254 DIVULG 20-10-2020 PUBLIC 21-10-2020) Grifei

Verifico, portanto, que o v. acórdão se encontra em dissonância aos julgados pelo Supremo Tribunal Federal, no RE nº 1.072.485/PR e no RE nº 576.967/PR, em sistemática de repercussão geral.

Desta forma, reconsidero a decisão anteriormente proferida, em divergência com a orientação atual do Supremo Tribunal Federal, reexaminando a causa, para adequá-la à jurisprudência consolidada, reconhecendo a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, bem como reconhecendo a não incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade.

Sem honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/09. Custas na forma da lei.

Diante do exposto, nos termos do artigo 1.040, II do Código de Processo Civil, cabível o juízo positivo de retratação, para reconsiderar o acórdão anterior e dar parcial provimento aos recursos de apelação da União e da impetrante, incluindo a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas e a inexigibilidade de contribuição sobre os valores recolhidos a título de salário-maternidade, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.