Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, ACOLHER os Embargos de Declaração opostos pela acusação, para reconhecer a continuidade delitiva e, recalculando a pena do réu AMILTON JORGE SOARES LIMA, fixá-la em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa e, por maioria, decidiu ACOLHER os embargos de declaração opostos pela defesa de AMILTON e, de ofício, excluir da sua condenação a fixação de valor mínimo para a reparação do dano (CPP, art. 387, IV) nos termos do voto divergente do Des. Fed. Nino Toldo, acompanhado pelo Des. Fed. José Lunardelli, vencido o Des. Fed. Relator que rejeitava os embargos de declaração opostos pela defesa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por AMILTON JORGE SOARES LIMA (fls. 406/410) e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (fls. 414/416) em face do v. Acórdão prolatado por esta E. Décima Primeira Turma (fls. 390/402), que, por unanimidade, deu parcial provimento à Apelação da defesa para reduzir a pena do réu para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial ABERTO, acrescida do pagamento de 11 (onze) dias-multa, cada dia-multa no valor de 1/2 salário mínimo vigente à época do fato, substituída por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou entidade pública pelo mesmo prazo de duração da pena substituída, e prestação pecuniária no importe de 10 (dez) salários mínimos, destinados a entidade pública ou privada com destinação social, na forma fixada pelo Juízo da Execução, mantendo-se os demais termos da r. sentença recorrida.

O acusado AMILTON JORGE SOARES LIMA alega que, embora a matéria atinente à fixação de valor mínimo para a reparação dos danos não tenha sido objeto das razões recursais, trata-se de questão de ordem pública, que deveria ter sido analisada de ofício pelo julgado embargado. Aduz que não houve pedido da acusação nesse tocante e seu arbitramento pelo magistrado a quo inviabiliza o contraditório e a ampla defesa, devendo a r. sentença ser reformada nesse ponto.

O Parquet Federal sustenta, por sua vez, que o v. acórdão, ao afastar a continuidade delitiva, apresenta omissão em relação à prática delitiva nas diversas operações que reduziram IPI mediante a utilização de notas fiscais falsas e inexatas.

Foram apresentadas as contrarrazões aos Embargos de Declaração (fls. 417/421 e 425/427).

É o relatório.

Em mesa.

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

As hipóteses de cabimento do recurso de Embargos de Declaração estão elencadas no art. 619 do Código de Processo Penal, quais sejam, a existência de ambiguidade, de obscuridade, de contradição ou de omissão. Nesse contexto, de regra, não se admite a oposição de embargos declaratórios com o objetivo de modificar o julgado, exceto em decorrência do saneamento de algum dos vícios anteriormente mencionados, não servindo, portanto, o expediente para alterar o que foi decidido pelo órgão judicial em razão de simples inconformismo acerca de como o tema foi apreciado (o que doutrina e jurisprudência nominam como efeito infringente dos aclaratórios). Nesse sentido é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO. INOCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. MERA IRRESIGNAÇÃO DO EMBARGANTE. ANÁLISE DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. PREQUESTIONAMENTO. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal. 2. Não se prestam, portanto, para revisão do julgado no caso de mero inconformismo da parte. (...) 4. Impende registrar que o julgador não é obrigado a manifestar-se sobre todas as teses expostas no recurso, ainda que para fins de prequestionamento, desde que demonstre os fundamentos e os motivos que justificaram suas razões de decidir. Assim, tendo a matéria recebido o devido e suficiente tratamento jurídico, não cabe a esta Corte construir teses com base em dispositivos da Carta Magna a pedido da parte, mesmo que a finalidade seja prequestionar a matéria. 5. Não há, assim, que se falar em omissão, contradição e obscuridade no acórdão embargado. 6. embargos de declaração rejeitados (EDcl no AgRg no HC 401.360/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 24/11/2017) - destaque nosso.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXPEDIÇÃO DE GUIA DE RECOLHIMENTO. PRISÃO DO RÉU. NECESSIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES. I - Os embargos de declaração são cabíveis somente nas hipóteses do art. 619 do Código de Processo Penal, isto é, nos casos de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão embargado. São inadmissíveis, portanto, quando, a pretexto da necessidade de esclarecimento, aprimoramento ou complemento da decisão embargada, objetivam, em essência, o rejulgamento do caso. (...) (EDcl no AgRg no HC 400.294/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 30/10/2017) - destaque nosso.

Ademais, cumpre salientar que o Código de Processo Penal não faz exigências quanto ao estilo de expressão nem impõe que o julgador se prolongue eternamente na discussão de cada uma das linhas de argumentação tecidas pelas partes, mas apenas que sejam fundamentadamente apreciadas todas as questões controversas passíveis de conhecimento pelo julgador naquela sede processual - em outras palavras, a concisão e a precisão são qualidades, e não defeitos, do provimento jurisdicional exarado. A propósito, o C. Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de assentar:

Esta Egrégia Corte não responde a questionário e não é obrigada a examinar todas as normas legais citadas e todos os argumentos utilizados pelas partes e sim somente aqueles que julgar pertinentes para lastrear sua decisão (EDRESP nº 92.0027261, 1ª Turma, rel. Min. Garcia Vieira, DJ 22.03.93, p. 4515) - destaque nosso.

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AO ART. 619 DO CPP. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 386, IV E V, DO CPP. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. De acordo com o entendimento jurisprudencial remansoso neste Superior Tribunal de Justiça, os julgadores não estão obrigados a responder todas as questões e teses deduzidas em juízo, sendo suficiente que exponham os fundamentos que embasam a decisão. Incidência do enunciado 83 da Súmula deste STJ. (...) (AgRg no AREsp 462735/MG 2014/0013029-6, T6 - SEXTA TURMA, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Julgamento: 18.11.2014, DJe: 04.12.2014) - destaque nosso.

Ressalte-se, outrossim, que, mesmo tendo os aclaratórios finalidade de prequestionar a matéria decidida objetivando a apresentação de recursos excepcionais, imperioso que haja no julgado recorrido qualquer um dos vícios constantes do art. 619 anteriormente mencionado - sobre o tema, vide os julgados que seguem:

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. AUSÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. PREQUETIONAMENTO PARA FINS DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE. (...) 3. Os embargos declaratórios opostos com o objetivo de prequestionamento, para fins de interposição de recurso extraordinário, não podem ser acolhidos se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado embargado. (...) (STJ, EDcl na APn 675/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/09/2012, DJe 01/02/2013) - destaque nosso.

EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÕES. AUSÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. INVIABILIDADE. (...) II - Esta c. Corte já tem entendimento pacífico de que os embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só serão admissíveis se a decisão embargada ostentar algum dos vícios que ensejariam o seu manejo (omissão, obscuridade ou contradição). Embargos declaratórios rejeitados. (STJ, EDcl no AgRg no REsp 723962/DF, Relator Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, v. u., DJ 02.10.2006, p. 300) - destaque nosso.

No que tange aos declaratórios da defesa, observa-se que a questão atinente à fixação de valor mínimo para reparação de danos, embora tenha sido decidida em sentença, não integrou o objeto do recurso de Apelação.

Portanto, não há vício a ser sanado no v. Acordão ora embargado que deixou de tratar desse tema, já que não se poderia entender como omissão a ausência de apreciação de questão já decidida, sobre a qual, ante a inexistência de impugnação, presume-se ter havido a concordância da parte.

É certo que questões de ordem pública (ocorrência de prescrição, p. ex. - inteligência do art. 61 do CPP) devem ser conhecidas e resolvidas, de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, de modo que, se fosse este o caso, seria possível a apreciação do tema em sede de Embargos de Declaração. Ocorre, contudo, que a questão relacionada à fixação de valor mínimo para a reparação de danos (efeito secundário e extrapenal da condenação) envolve interesse particular e/ou individual disponível (de natureza patrimonial), não se havendo de falar em interesse público marcante que justifique a classificação desse tema como "de ordem pública", a despeito do que alega a parte ora embargante.

Considerando-se que a fixação de valor mínimo para reparação de danos é matéria que se sujeita à preclusão e tendo-se em vista que esse tema não foi oportunamente suscitado nas razões de Apelação, conclui-se que a hipótese em análise é de "inovação de argumentos" e/ou "inovação recursal", a qual não é admitida pelo ordenamento (a menos que se esteja tratando de matéria de ordem pública).

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. INOVAÇÃO DE ARGUMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. O art. 619 do Código de Processo Penal admite embargos de declaração quando, no acórdão, houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. 2. O embargante pretende inovar em sede de embargos de declaração, discutindo matéria que não foi impugnada na apelação. 3. Desnecessidade de pronunciamento acerca da alegação de inobservância da formalidade descrita no art. 226 do Código de Processo Penal no procedimento de reconhecimento do réu. 4. A condenação do embargante não se fundamenta apenas no reconhecimento das vítimas, mas em todo o conjunto probatório produzido, inclusive na confissão do próprio acusado em seu interrogatório policial. 5. Desnecessária a oposição de embargos de declaração visando reabrir a discussão, inclusive para efeito de prequestionamento, pois todas as questões submetidas ao crivo do Poder Judiciário foram enfrentadas. 6. Embargos de declaração rejeitados. (APELAÇÃO CRIMINAL ..SIGLA_CLASSE: ApCrim 5002979-55.2020.4.03.6133 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATORC:, TRF3 - 11ª Turma, Intimação via sistema DATA: 16/12/2021 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.)

PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CRIME DO ART. 171, §3º DO CÓDIGO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. VEDAÇÃO.VÍCIOS INEXISTENTES. MERO INTUITO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. MERO INCONFORMISMO. INADEQUAÇÃO DA VIA RECURSAL. EMGARGOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1- O embargante alega que houve obscuridade no acórdão, na medida em que "o réu deveria ser isentado da pena, nos termos do artigo 45 da Lei 11.343/2006" e que "não foi promovida a oitiva das testemunhas dos supostos fatos perante juízo, mas tão somente na esfera policial". 2- A referida alegação configura inovação recursal, revelando-se descabida, pois em nenhum momento anterior foi sustentada pela defesa. 3- Demais vícios inexistentes. Ao contrário do alegado pelo recorrente, todas as demais questões trazidas nestes embargos constam expressamente da decisão, devidamente fundamentadas. 4- Evidente o caráter infringente dos presentes embargos declaratórios, na medida em que pretende o embargante a mera rediscussão de tema já devidamente apreciado no julgado embargado, cabendo-lhe o recurso à via processual adequada para veicular o seu inconformismo. 5- Não tendo sido demonstrado qualquer vício no acórdão, que decidiu clara e expressamente sobre todas as questões postas perante o órgão julgador, sem obscuridades, omissões ou contradições, não merecem ser providos os embargos declaratórios. 6- Embargos conhecidos e não acolhidos. (APELAÇÃO CRIMINAL ..SIGLA_CLASSE: ApCrim 0001772-61.2018.4.03.6106 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATORC:, TRF3 - 11ª Turma, Intimação via sistema DATA: 16/03/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. INOVAÇÃO RECURSAL. INOVAÇÃO RECURSAL. MATÉRIA NÃO SUSCITADA NA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE. MANUTENÇÃO. I - O efeito devolutivo da apelação encontra limites nas razões expostas pelo recorrente (tantum devolutum quantum appellatum), em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos previstos no âmbito do processo penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte detentora dos interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à clausula constitucional do devido processo legal. II - Neste caso, o pedido de reconhecimento da confissão não foi apresentado pela defesa em sede de apelação, consistindo inovação recursal nos embargos de declaração, não tendo sido objeto de debates pelas instâncias antecedentes, o que inviabiliza a discussão da matéria em sede de recurso especial, por caracterizar ausência de prequestionamento. III - O prequestionamento do tema recursal é imprescindível para a análise do recurso especial, inclusive na hipótese de se tratar de matéria de ordem pública. IV - "É inadequada a pretensão de concessão de habeas corpus de ofício com intuito de superar, por via transversa, óbice(s) reconhecido(s) na admissibilidade do recurso interposto" (AgRg no AREsp n. 686.951/RO, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 11/05/2018). Agravo regimental desprovido. (STJ, AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 1562106 2019.02.44459-7)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. INDEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL. ALEGAÇÃO DE APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. No âmbito de agravo regimental e de embargos de declaração, não se admite que a Parte, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir e os pedidos formulados na petição inicial ou no recurso. Desse modo, mostra-se indevida, no caso, a análise da tese de que é possível a modificação do regime semiaberto para o aberto por aplicação do princípio da proporcionalidade, por constituir nítida inovação recursal. 2. Ad argumentandum, constatada a habitualidade delitiva pela recorrência do Agente em delitos patrimoniais da mesma natureza, revela-se impossível a aplicação do princípio da insignificância no caso concreto, por incidir na hipótese, o entendimento de que a reiteração delitiva é obstáculo à aplicação do princípio da bagatela, devendo ser mantida a decisão agravada. Precedentes. 3. Agravo regimental não conhecido. (STJ, AGRHC - AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS - 458867 2018.01.71354-8, LAURITA VAZ, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:03/09/2019 ..DTPB:.)

Em relação aos aclaratórios da acusação, o v. acórdão, ao afastar a continuidade delitiva aplicada na sentença, considerou cuidar de conduta única levada a efeito pelo contribuinte (apresentação da DIPJ 2007 com valor zerado).

Ocorre que o réu foi denunciado e condenado pelo delito inscrito no art. 1º, inciso IV, da Lei n. 8.137/1990, in verbis:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

(...)

IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

(...)

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Constou no julgado ora embargado, quanto à materialidade delitiva, que a autoridade Administrativa aponta que houve, no ano de 2007, a utilização de notas fiscais falsas de suposta fornecedora da empresa PIRACAIA IND. COM. EXP. IMP. DE BEBIDAS LTDA. Concluiu-se que houve, com isso, o indevido aproveitamento de créditos do IPI com alíquotas irreais de 57%, com a redução do Imposto Sobre Produtos Industrializados incidentes sobre as operações, do que resultou um crédito tributário indevido. Tal conclusão foi possível porquanto a administração constatou que o contribuinte apresentou DIPJ (período de apuração 2007) com valores zerados (mídia do Procedimento Fiscal acostada à fl. 04).

Constata-se, assim, que, embora a fiscalização tenha tido início a partir da entrega pelo contribuinte da DIPJ 2007 zerada, a autoridade administrativa apurou a sonegação de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) mediante a utilização de notas fiscais falsas e adulteradas, ocorrida por todo o ano-calendário de 2007.

De acordo com os fatos narrados, que levaram à manutenção da condenação nos termos do inciso IV do art. 1º da citada lei, tem-se que a supressão/redução do tributo por meio desses documentos operou-se a cada mês, no momento em que é realizado o ajuste entre o IPI devido pela empresa e aquele que já incidiu nas operações anteriores, o qual é descontado para evitar o chamado "efeito em cascata" do imposto. Nessa toada, o aproveitamento de créditos inexistentes de IPI ocorreu por ocasião do ajuste mensal do tributo e não quando da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ, entregue anualmente.

Frise-se que se trata de sistemática diferente do imposto de renda, em relação ao qual o ajuste é realizado no momento da entrega anual da declaração.

Dessa forma, o acórdão embargado ao afastar a continuidade delitiva sob a tese de que trata-se de conduta única levada a efeito pelo contribuinte (apresentação da DIPJ 2007 com valor zerado) incidiu em equívoco, de modo que deve ser acolhido os embargos de declaração da acusação, para fins de se considerar a continuidade delitiva, porquanto o réu atuou de forma reiterada nas doze competências do ano-calendário de 2007, com semelhança das condições de tempo, lugar e maneira de execução (artigo 71 do Código Penal).

A r. sentença havia majorado a pena em 1/3 (um terço) em virtude do crime continuado. No entanto, em acórdão relatado pelo Desembargador Federal Nelton dos Santos, a segunda Turma deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região adotou o critério de aumento decorrente da continuidade delitiva segundo o número de parcelas não recolhidas, nos seguintes termos: de dois meses a um ano de omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, ¼ (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, ½ (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) de aumento (TRF 3º Região, Segunda Turma, ACR n.º 11.780, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos).

In casu, consoante tal critério, incide o acréscimo de 1/6 (um sexto), que, aplicado sobre a pena cominada na terceira fase do v. acórdão (02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa), resulta em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Fica mantido, no mais, o teor do acórdão ora embargado.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por REJEITAR os Embargos de Declaração opostos pela defesa bem como para ACOLHER os Embargos de Declaração opostos pela acusação, para reconhecer a continuidade delitiva, resultando a pena definitiva do acusado AMILTON JORGE SOARES LIMA em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, pela prática do delito inscrito no art. 1º, inciso IV, da Lei n. 8.137/1990, ficando mantido, no mais, o acórdão embargado.

É o voto.