1. Nulidade por cerceamento de defesa.. Quanto ao indeferimento de prova pericial, a plausibilidade dos argumentos da defesa pressupõe que exista documentação apta a demonstrar as dificuldades financeiras enfrentadas pela pessoa jurídica à época dos fatos, v.g., ações judiciais contra ela ajuizadas; títulos protestados; pedidos de moratória e/ou parcelamento de débitos. Logo, o meio de prova apto para comprovar a insuficiência financeira da empresa é documental, prescindindo-se de perícia contábil. Além disso, o ordenamento jurídico pátrio consagra o princípio do livre convencimento motivado do magistrado, que defende a liberdade deste de escolher dentre as provas submetidas ao contraditório as que entende de melhor adequação ao caso concreto, desde que o faça motivadamente, conforme determina o artigo 155 do Código de Processo Penal.

2. Nulidade da sentença por falta de fundamentação. O julgador não está obrigada a apreciar e afastar todos os argumentos defensivos, sendo suficiente que o magistrado fundamente a sua decisão com elementos que forem determinantes para a sua convicção. Ademais, de acordo com a fundamentação da sentença, a defesa não comprovou que a ausência de repasse das contribuições previdenciárias ocorreu para o pagamento de salários, o que justificaria a prática da conduta tipificada no artigo 168-A, §1º, do CP, em prol do bem jurídico de maior relevância.. De toda forma, não há prejuízo que autorize o reconhecimento da pretendida nulidade, à luz do artigo 563 do Código de Processo Penal, uma vez que os documentos juntados pela defesa serão objeto de análise nesta sede para verificar eventual dificuldade financeira efetuada pela empresa administrada pelos apelantes.

3. A materialidade do delito insculpido no artigo 168-A, §1º, inciso I, do Código Penal foi demonstrada pela NFLD nº 35.919.651-9, a qual demonstra o efetivo desconto das contribuições previdenciárias dos segurados, sem o devido recolhimento, no prazo legal, aos cofres da Previdência Social, no período compreendido entre 03/2004 a 02/2006.

4. A autoria dos réus é certa, bem delineada nas provas documental e testemunhal trazidas aos autos, bem como colhidas durante a instrução probatória, que demonstraram que os réus exerceram efetivamente a administração financeira da empresa à época dos débitos, sendo o réu Francisco, administrador das lojas de Campo Grande/MS, Aquidauana e Coxim, enquanto o réu José Roberto, como administrador da filial de Três Lagoas/MS.

5. O dolo exigido para a configuração do delito de apropriação indébita previdenciária é a vontade livre e consciente de deixar de recolher, no prazo legal, contribuição descontada de pagamentos efetuados a segurados. Sendo assim, embora os réus assegurem que não tenham agido com o propósito de lesar a autarquia previdenciária , uma vez que deixaram de repassar as contribuições porque não tinham recursos, não ficam isentos da responsabilidade típica.

6. Da inexigibilidade de conduta diversa. No caso presente não há notícia de encerramento da empresa por meio de falência/recuperação judicial, bem como não foram trazidos elementos que comprovam, de forma incontestável, que as alegadas dificuldades financeiras enfrentadas pelo réu eram invencíveis. Conclui-se, portanto, que eventuais dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa não foram devidamente comprovadas, não havendo provas suficientes a excluir a ilicitude do fato ou a culpabilidade do agente, nos termos do artigo 156, primeira parte, do Código de Processo Penal.

7. Dosimetria da pena do réu Francisco Sérgio Baravelli. Na primeira fase, ante as circunstâncias judiciais desfavoráveis relativas à culpabilidade e às consequências delitivas, exasperada a pena-base, aplicando o fator de acréscimo da ordem de 1/5 (um quinto), fixando a pena-base em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa. Na segunda fase, ante o reconhecimento da atenuante da confissão, aplicado o fator de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base do réu, fixando a pena intermediária em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na terceira fase, não obstante demonstrada a continuidade delitiva e mantido o aumento previsto no art. 71 do CP, o fator de acréscimo a ser aplicado é da ordem de 1/5 (um quinto), ao invés de 2/3 (dois terços) como figurou na sentença, em conformidade com a jurisprudência desta Corte, já que a conduta delitiva permaneceu por 1 (um) ano e 11 (onze) meses (03/2004 a 02/2006) (cf. TRF, 3ª Região, Segunda Turma, ACR nº 11780, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos).

8. Redimensionada a pena privativa de liberdade cominada para o réu Francisco Sérgio Baravelli para 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por uma pena restritiva de direitos, com a duração da pena substituída, consistente em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e 8 (oito) dias-multa, no valor unitário de um salários mínimo vigente da data do fato, ambas as penas em favor de entidade com destinação social a ser designada pelo Juízo das Execuções penaise 12 (doze) dias-multa, no valor unitário de 1 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos.

8. Dosimetria da pena do réu José Roberto Baravelli. Na primeira fase, ante as circunstâncias judiciais desfavoráveis relativas à culpabilidade e às consequências delitivas exasperada a pena-base, aplicando o fator de acréscimo da ordem de 1/5 (um quinto), fixando a pena-base em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa. Na segunda fase, ausentes as circunstâncias atenuantes e agravantes, mantida a pena intermediária em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa. Na terceira fase, não obstante demonstrada a continuidade delitiva e mantido o aumento previsto no art. 71 do CP, o fator de acréscimo a ser aplicado é da ordem de 1/5 (um quinto), ao invés de 2/3 (dois terços) como figurou na sentença, em conformidade com a jurisprudência desta Corte, já que a conduta delitiva permaneceu por 1 (um) ano e 11 (onze) meses (03/2004 a 02/2006) (cf. TRF, 3ª Região, Segunda Turma, ACR nº 11780, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos).

9. Redimensionada a pena privativa de liberdade cominada para o réu José Roberto Baravelli para 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por uma pena restritiva de direitos, com a duração da pena substituída, consistente em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e 9 (nove) dias-multa, no valor unitário de um salários mínimo vigente da data do fato e, 14 (quatorze) dias-multa, no valor unitário de 1 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos.

9. Reconhecida, de ofício, a atenuante da confissão espontânea com relação ao réu Francisco Sérgio Baravelli e, reduzido o fator de acréscimo relativo à continuidade delitiva para 1/5 (um quinto) com relação a ambos os réus.

10. Apelação da defesa a que se nega provimento.

11. Apelação ministerial a que se dá parcial provimento.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da defesa; dar parcial provimento ao apelo ministerial, para exasperar as penas-bases de ambos os réus por força da culpabilidade e das consequências delitivas e, de ofício, reconhecer a atenuante da confissão espontânea com relação ao réu Francisco Sérgio Baravelli e reduzir o fator de acréscimo relativo à continuidade delitiva para 1/5 (um quinto) com relação a ambos os réus, redimensionando a pena definitiva cominada ao réu Francisco Sérgio Baravelli para 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por uma pena restritiva de direitos, com a duração da pena substituída, consistente em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e 8 (oito) dias-multa, no valor unitário de um salário mínimo vigente na data do fato e, pagamento de 12 (doze) dias-multa e, redimensionando a pena definitiva cominada ao réu José Roberto Baravelli para 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por uma pena restritiva de direitos, com a duração da pena substituída, consistente em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e 9 (nove) dias-multa, no valor unitário de um salário mínimo vigente na data do fato e, 14 (quatorze) dias-multa, no valor unitário de 1 (um) salário mínimo à época dos fatos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.