D.E.

Publicado em 10/04/2023
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0012478-85.2013.4.03.6104/SP
2013.61.04.012478-9/SP
RELATOR : Desembargador Federal NINO TOLDO
EMBARGANTE : JEFFERSON MOREIRA DA SILVA
ADVOGADO : SP221336 ANDERSON DOS SANTOS DOMINGUES
: SP234572 KARINA NUNES DE VINCENTI
: SP316470 GUILHERME FELIPE BATISTA VAZ
EMBARGADO : ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO : OS MESMOS
INTERESSADO(A) : Justica Publica
INTERESSADO : Justica Publica
EMBARGANTE : ANDRE DE OLIVEIRA MACEDO
ADVOGADO : SP127964 EUGENIO CARLO BALLIANO MALAVASI e outro(a)
EMBARGANTE : LUCIANO HERMENEGILDO PEREIRA
ADVOGADO : SP126245 RICARDO PONZETTO
EMBARGANTE : FABIO DIAS DOS SANTOS reu/ré preso(a)
ADVOGADO : SP127964 EUGENIO CARLO BALLIANO MALAVASI e outro(a)
EMBARGANTE : LEANDRO TEIXEIRA DE ANDRADE reu/ré preso(a)
ADVOGADO : SP223061 FELIPE FONTES DOS REIS COSTA PIRES DE CAMPOS e outro(a)
: RS031549 AURY LOPES JR
EMBARGANTE : JEFFERSON MOREIRA DA SILVA
ADVOGADO : SP221336 ANDERSON DOS SANTOS DOMINGUES
: SP234572 KARINA NUNES DE VINCENTI
: SP316470 GUILHERME FELIPE BATISTA VAZ
EMBARGANTE : ANDRE DE OLIVEIRA MACEDO
ADVOGADO : SP127964 EUGENIO CARLO BALLIANO MALAVASI e outro(a)
EMBARGANTE : LUCIANO HERMENEGILDO PEREIRA
EMBARGANTE : FABIO DIAS DOS SANTOS reu/ré preso(a)
ADVOGADO : SP127964 EUGENIO CARLO BALLIANO MALAVASI e outro(a)
EMBARGANTE : LEANDRO TEIXEIRA DE ANDRADE reu/ré preso(a)
ADVOGADO : SP223061 FELIPE FONTES DOS REIS COSTA PIRES DE CAMPOS e outro(a)
: RS031549 AURY LOPES JR
No. ORIG. : 00124788520134036104 5 Vr SANTOS/SP

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGA. OPERAÇÃO OVERSEA. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. REFORMA DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Não há contradição nem omissão no acórdão, pois as teses aventadas pelos embargantes em suas apelações foram apreciadas e rejeitadas pela Turma.
2. Inexiste qualquer vício a ser sanado na via dos embargos de declaração, pretendendo os embargantes reabrir discussão sobre a prova dos autos e modificar o resultado do julgamento.
3. Todas as questões submetidas ao Poder Judiciário foram enfrentadas, sendo desnecessária sua reapreciação para fins de prequestionamento.
4. Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 09 de março de 2023.
NINO TOLDO
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): NINO OLIVEIRA TOLDO:10068
Nº de Série do Certificado: 11DE2005286DE313
Data e Hora: 21/03/2023 08:09:19



EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0012478-85.2013.4.03.6104/SP
2013.61.04.012478-9/SP
RELATOR : Desembargador Federal NINO TOLDO
EMBARGANTE : JEFFERSON MOREIRA DA SILVA
ADVOGADO : SP221336 ANDERSON DOS SANTOS DOMINGUES
: SP234572 KARINA NUNES DE VINCENTI
: SP316470 GUILHERME FELIPE BATISTA VAZ
EMBARGADO : ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO : OS MESMOS
INTERESSADO(A) : Justica Publica
INTERESSADO : Justica Publica
EMBARGANTE : ANDRE DE OLIVEIRA MACEDO
ADVOGADO : SP127964 EUGENIO CARLO BALLIANO MALAVASI e outro(a)
EMBARGANTE : LUCIANO HERMENEGILDO PEREIRA
ADVOGADO : SP126245 RICARDO PONZETTO
EMBARGANTE : FABIO DIAS DOS SANTOS reu/ré preso(a)
ADVOGADO : SP127964 EUGENIO CARLO BALLIANO MALAVASI e outro(a)
EMBARGANTE : LEANDRO TEIXEIRA DE ANDRADE reu/ré preso(a)
ADVOGADO : SP223061 FELIPE FONTES DOS REIS COSTA PIRES DE CAMPOS e outro(a)
: RS031549 AURY LOPES JR
EMBARGANTE : JEFFERSON MOREIRA DA SILVA
ADVOGADO : SP221336 ANDERSON DOS SANTOS DOMINGUES
: SP234572 KARINA NUNES DE VINCENTI
: SP316470 GUILHERME FELIPE BATISTA VAZ
EMBARGANTE : ANDRE DE OLIVEIRA MACEDO
ADVOGADO : SP127964 EUGENIO CARLO BALLIANO MALAVASI e outro(a)
EMBARGANTE : LUCIANO HERMENEGILDO PEREIRA
EMBARGANTE : FABIO DIAS DOS SANTOS reu/ré preso(a)
ADVOGADO : SP127964 EUGENIO CARLO BALLIANO MALAVASI e outro(a)
EMBARGANTE : LEANDRO TEIXEIRA DE ANDRADE reu/ré preso(a)
ADVOGADO : SP223061 FELIPE FONTES DOS REIS COSTA PIRES DE CAMPOS e outro(a)
: RS031549 AURY LOPES JR
No. ORIG. : 00124788520134036104 5 Vr SANTOS/SP

RELATÓRIO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de embargos de declaração opostos por LEANDRO TEIXEIRA DE ANDRADE, LUCIANO HERMENEGILDO PEREIRA, FÁBIO DIAS DOS SANTOS, JEFFERSON MOREIRA DA SILVA e ANDRÉ DE OLIVEIRA MACEDO em face do acórdão que, por unanimidade, decidiu:

[R]ejeitar a matéria preliminar, DAR PARCIAL PROVIMENTO às apelações da acusação e das defesas, bem como, DE OFÍCIO, reduzir o valor unitário do dia-multa em relação a alguns réus, ficando as penas de ANDRÉ DE OLIVEIRA MACEDO, JEFFERSON MOREIRA DA SILVA, LUCIANO HERMENEGILDO PEREIRA e FÁBIO DIAS DOS SANTOS estabelecidas em 15 (quinze) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 2.331 (dois mil trezentos e trinta e um) dias-multa e, a de LEANDRO TEIXEIRA DE ANDRADE, em 19 (dezenove) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 3.071 (três mil e setenta e um) dias-multa. (fls. 2.037/2.038)

O embargante LEANDRO (fls. 2.193/2.208) aponta a existência de "contradições sobre o voto, na parte que critica a atuação da defesa técnica em relação à ordem concedida pelo STJ no HC 545.097". Nesse sentido, aduz que: a) "não houve má-fé na falta de comunicação do trânsito em julgado do processo no HC, pois além de não ser requisito para o HC, o Ministro poderia requerer informações detalhadas e não o fez"; b) "existem precedentes do STF que admitem HC mesmo após o trânsito em julgado"; c) para o Ministro Relator do HC o significado do "fato novo" decorreu das decisões proferidas em 02.08.2017 e 05.09.2017, relativas à determinação da juntada da íntegra das provas e da efetiva juntada aos autos desses documentos; d) a defesa apenas agiu em cumprimento à determinação judicial.

Também reitera a tese relativa à quebra da cadeia de custódia das interceptações telemáticas via BBM, especificando, à título de contradição no acórdão, a conclusão do laudo complementar subscrito pelo professor Marcos Monteiro, que fora apresentado pela defesa de LUCIANO. Alega, outrossim, que o julgamento não abordou todas as considerações feitas pelas defesas acerca do tema.

O embargante LUCIANO (fls. 2.210/2.214) indica a existência de omissão, enfatizando que a tese de nulidade apresentada na petição de fls. 1.917/1.922 e endossada pelo parecer técnico (fls. 1.924/1.953) não foi devidamente analisada.

O embargante FÁBIO (fls. 2.215/2.223) alega que a omissão existente decorre da rejeição da tese de bis in idem, sendo que "a pena do delito de associação ao tráfico internacional deve ser excluída da condenação, da mesma forma que nos autos do processo 0005832-25.2014.4.03.6104/SP".

Aponta, ainda, que o acórdão é contraditório no que se refere aos fundamentos adotados para a majoração da pena-base, destacando que, em casos similares, a pena imposta foi menos expressiva.

A defesa também aduz que o conteúdo dos laudos apresentados pelos corréus não foi analisado.

O embargante JEFFERSON (fls. 2.225/2.267) registra que o acórdão não pode subsistir, diante (i) da inépcia da denúncia; (ii) da nulidade da prova oral colhida; (iii) da nulidade das interceptações telefônicas e telemáticas que deram suporte à ação penal; (iv) da necessidade de realização do interrogatório do réu. Quanto ao mérito, argumenta que deveria ter sido absolvido das imputações e que as penas impostas são desproporcionais. Requer o provimento dos embargos, inclusive para fins de prequestionamento da matéria.

O embargante ANDRÉ (fls. 2.269) aponta que a perícia subscrita por Marcos Monteiro não foi considerada no julgamento, o que caracteriza omissão a ser sanada pela via dos embargos.

O Ministério Público Federal opinou pela rejeição dos embargos de declaração (fls. 2.274/2.279).

É o relatório.


VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): O art. 619 do Código de Processo Penal admite embargos de declaração quando, no acórdão, houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

Contradição refere-se à existência de proposições que não se conciliam entre si, constantes na fundamentação ou nesta e no dispositivo, dificultando a compreensão do resultado do julgamento. Omissão diz respeito à ausência de manifestação sobre tema, de fato ou de direito, que deveria ter se pronunciado o órgão julgador, por provocação da parte ou mesmo que devesse conhecer de ofício.

No caso, não há contradição nem omissão.

Em linhas gerais, os argumentos trazidos pelos embargantes apenas reforçam as teses defensivas aventadas ao longo do processo e enfrentadas por este Tribunal, sinalizando que, a rigor, pretendem a reforma do julgamento realizado pela Décima Primeira Turma.

Há um consenso entre os embargantes no que se refere aos laudos apresentados pelas defesas. Segundo afirmam, os laudos subscritos por seus assistentes técnicos, em especial por Marcos Monteiro, não foram considerados no julgamento, assim como a tese relativa à ocorrência da quebra da cadeia de custódia.

A leitura isenta do voto condutor demonstra claramente que as conclusões realizadas nos referidos laudos foram, sim, observadas e consideradas no julgamento, da mesma forma que o foram os argumentos atinentes à aventada quebra da cadeia de custódia.

A questão, conforme ali fundamentado, é que as teses analisadas não foram suficientes para deslegitimar as conclusões obtidas a partir do trabalho realizado pela equipe policial, razão pela qual não foram convincentes acerca da suposta adulteração ou manipulação do conteúdo das interceptações telefônicas e telemáticas relativas aos serviços da BlackBerry. Igualmente, não se verificou pertinência quanto à suposta quebra da cadeia de custódia.

O tema ocupou capítulos próprios e o raciocínio desenvolvido foi acolhido integralmente pela Turma. Sobre o tema, reproduzo os seguintes itens:

6. Petição e laudo apresentados pela defesa de LEANDRO
A defesa de LEANDRO apresentou laudo pericial (fls. 968/988) e requereu a declaração de nulidade das provas produzidas a partir dos aparelhos Blackberry (aplicativo BBM) por não constar dos autos informações técnicas relativas à forma de tramitação das interceptações realizadas ou, alternativamente, a conversão do feito em diligência para o esclarecimento da questão posta a debate (fls. 964/967).
Em cumprimento à decisão proferida pelo STJ no Habeas Corpus nº 545.097/SP, passo ao reexame dos pedidos.
Segundo a defesa, o laudo pericial sobre o qual apoiam-se as pretensões veiculadas a fls. 964/967 foi produzido a partir das juntada aos autos de cópia das mídias, por determinação deste Relator, em 11.09.2017 (fls. 955/960). Contudo, como já mencionado acima, isso não é verdade porque esse laudo foi apresentado antes da juntada das mídias.
Como acima dito, ao ser explicado que não houve fato novo, o laudo apresentado pela defesa foi subscrito antes mesmo da determinação de juntada aos autos de cópia das mídias que, supostamente, teriam dado causa à sua elaboração. Repito: o laudo foi subscrito no dia 18 de agosto de 2017, mas a extração de cópia das mídias e sua juntada a estes autos somente foi determinada no dia 5 de setembro de 2017, ou seja, quase um mês depois.
Sob essa perspectiva, está claro que não existe qualquer relação de causalidade ou dependência entre a providência por mim determinada e o teor do laudo apresentado pela defesa. Isso comprova que procedia a percepção inicial do Ministro Rogerio Schietti Cruz (constante do seu voto) de que:
(...) na petição inicial deste habeas corpus, a defesa não alegou que essa tal inovação probatória teria partido do próprio relator do recurso de apelação, de que. Ao contrário, afirmou, peremptoriamente, que, "por diversas vezes e em diversos processos da referida operação, questionou-se a validade e a forma de tramitação das interceptações de BlackBerry" (fl. 4), dando a entender, ela própria, que a regularidade e a legalidade das provas obtidas por intermédio das interceptações das comunicações telefônicas e telemáticas vinculadas ao aplicativo BBM da BlackBerry já haviam sido exaustivamente analisadas, em diversas ocasiões, pelas instâncias de origem, a corroborar, ao menos em princípio, que realmente não haveria razões para que o Tribunal de origem conhecesse daquela prova pericial juntada aos autos pela defesa.
De fato, a inicial daquele habeas corpus nada tratou disso porque, realmente, o Tribunal já havia se debruçado sobre a questão e a determinação de juntada de cópia das mídias em nada inovou nessa percepção dos fatos. Essa nova alegação da defesa surgiu por ocasião da sustentação oral feita por novo defensor, como visto.
De qualquer modo, voltando-me à análise do documento apresentado a fls. 968/988, anoto, em primeiro lugar, que é duvidosa a capacidade técnica dos seus subscritores para tratar de tema tão específico.
Com efeito, o assistente técnico Gustavo de Araújo Nunes é arquiteto e urbanista, enquanto o assistente técnico Hercílio Kohatsu é engenheiro industrial elétrico. Assim se apresentaram ao subscreverem o laudo.
No caso, o laudo apresentado visou impugnar a metodologia aplicada ao procedimento de interceptação telemática e de decodificação do material técnico em áudio apresentado em juízo, "bem como demonstrar ausência do material, na íntegra, através dos arquivos fornecidos apenas em HTML".
Pelas qualificações dos assistentes técnicos que subscrevem o laudo, não verifico capacidade técnica suficiente para desqualificar o trabalho da Polícia Federal, não havendo base para a pretensão defensiva. Observo, aliás, que foi apresentada uma cópia do laudo, e não a sua via original.
A validade das interceptações telefônicas e telemáticas relativas aos serviços da BlackBerry já foi reconhecida, tendo sido objeto do acima citado Habeas Corpus nº 0028984-47.2015.4.03.0000, cujo acórdão transitou em julgado em 2016.
Por isso, é infundada a pretensão de anulação da prova produzida a partir dessas interceptações, assim como não há razão para que se converta o julgamento em diligência a fim de que seja reaberta a instrução processual, ainda mais em segundo grau de jurisdição, com supressão de instância.
Ao longo da instrução processual em primeiro grau, a defesa de LEANDRO - assim como as defesas de todos os demais réus - teve oportunidade, sob o crivo da ampla defesa e do contraditório - de acompanhar a produção das provas em juízo, assim como de produzir as provas que entendessem necessárias e pertinentes, inclusive para impugnar as provas obtidas por meios invasivos e irrepetíveis, como é o caso das interceptações telefônicas e telemáticas.
Em linhas gerais, tenta-se sustentar que os relatórios policiais com a transcrição das mensagens trocadas entre os investigados não possuiriam validade jurídica porque não corresponderiam exatamente ao que teria sido dito pelos envolvidos, conforme dito nos pareceres anexados aos autos.
Também se argumenta que teria havido quebra da cadeia de custódia, o que comprometeria a identificação dos acusados e, por consequência, a autoria dos crimes a eles imputados.
Não assiste razão nessa linha de argumentação e, como demonstrado, as interceptações telemática e telefônica realizadas são lícitas, bem como as provas delas decorrentes. A questão da validade das interceptações de comunicações via BBM será melhor analisada em capítulo próprio.
O laudo subscrito pelo arquiteto Gustavo de Araújo Nunes e pelo engenheiro industrial elétrico Hercílio Kohatsu não traz nenhuma afirmação conclusiva sobre a ocorrência de vício na transcrição das mensagens. Ao contrário do alegado pela defesa, menciona apenas a possibilidade (em tese) da existência de manipulações, sem o registro de qualquer elemento que, concretamente, possa deslegitimar o conteúdo dessas provas.
Assim, não há elementos a indicar quebra da cadeia de custódia por alegada (mas não concretamente demonstrada) manipulação das transcrições. Ademais, a identificação dos réus e sua vinculação ao Evento nº 2 (que é o objeto desta ação penal) foram alcançados por elementos de corroboração.
No caso, todo o material obtido durante as investigações e que serviu de fundamento para a identificação dos acusados foi preservado, existindo coerência na vinculação feita pelos analistas da Polícia Federal entre os interlocutores e a autoria dos fatos, como adiante será demonstrado.
Quanto à questão relativa à identificação dos agentes criminosos, está ela corroborada por elementos que, concretamente, demonstram a confiabilidade das transcrições e das conclusões apontadas nos relatórios policiais.
A identificação dos envolvidos no crime decorre, necessariamente, de um processo de checagem e cruzamento de informações, que, pouco a pouco, vão compondo a identidade de cada alvo da investigação. Não raro, são os próprios envolvidos que, monitorados, mencionam dados pessoais relevantes para a equipe policial.
A autoria, enfim, será analisada com maior profundidade em capítulo próprio. Por ora, é suficiente dizer que não houve quebra da cadeia de custódia e que não há pertinência na pretensão da conversão do julgamento em diligência.
Além disso, demonstrado que o laudo apresentado tem data anterior à juntada de cópia das mídias contendo a íntegra das transcrições via BBM, está comprovado que a defesa a ela já tinha tido acesso (nos autos da Interceptação Telefônica nº 0002800-46.2013.4.03.6104), razão pela qual conclui-se pela inexistência de qualquer nulidade na colheita da prova e na impertinência da pretensão de conversão do julgamento em diligência.
Quanto ao teor das mensagens, sua análise e decodificação propiciou as 21 apreensões realizadas no âmbito da Operação Oversea, assim como a identificação de dezenas de agentes criminosos, cuja participação, em grande parte, tem sido confirmada nas análises caso a caso dentro do devido processo legal.
7. Petição apresentada pela defesa de LUCIANO
Destaco que a ampla defesa foi estritamente observada neste caso. O direito de o acusado constituir, a seu critério e a qualquer tempo, novo defensor não repercute na validade dos atos processuais praticados até então.
LUCIANO era devidamente representado por defensor constituído, que tempestivamente interpôs recurso de apelação contra a sentença condenatória, deduzindo os argumentos que entendeu pertinentes. Às vésperas do julgamento do recurso, previsto para setembro de 2022, mudou de defensor, que, posteriormente, deduziu novos argumentos.
Poder-se-ia refutar o pedido de incorporação das teses e argumentos recentemente manejados pelo advogado que assumiu a defesa desse apelante em 11.08.2022 porque, em princípio, a pretensão é extemporânea. Todavia, seus argumentos coincidem com as razões já apresentadas pelas demais defesas, servindo, assim, de reforço argumentativo.
Em síntese, a defesa pede a declaração de nulidade das interceptações telefônicas ou, então, a conversão do julgamento em diligência para o "esclarecimento de pontos obscuros". Tais pedidos justificam-se, segundo a nova defesa, em razão da juntada aos autos de "relevantíssima prova nova superveniente (fls. 953/960), consistente em cópia das mídias contendo todos os áudios e mensagens pertinentes à interceptação telefônica/telemática correlata à ação penal, levada a efeito após a apresentação das razões de apelação" (fls. 1.917/1.922).
A tese que serve de substrato à pretensão da defesa de LUCIANO coincide com aquela apresentada pela defesa de LEANDRO e, por isso, pelos mesmos fundamentos acima expendidos, não procede.
Conforme já foi dito, a juntada de cópia das mídias não é prova nova e não trouxe nenhuma alteração fática ou jurídica ao cenário já estabelecido nos autos. Além disso, a existência de questionamentos técnicos e a mera sugestão de que tenha havido manipulação das transcrições dos diálogos registrados não compromete a validade da prova, até porque provenientes de assistente técnico, contratado pela parte e de capacidade técnica questionável para a perícia pretendida.
Reitero que as conversas monitoradas tiveram especial relevância na elucidação dos fatos e dos seus autores, ou seja, eventual deturpação do conteúdo dos diálogos travados entre os envolvidos, se ocorrente, teria inviabilizado as apreensões realizadas e os flagrantes delas decorrentes.
Ressalto também que a validade das interceptações realizadas no âmbito da Operação Oversea já foi analisada de forma exaustiva por este Tribunal, revelando-se impertinente que a nova defesa constituída pretenda rediscutir a legalidade de provas produzidas há cerca de dez anos e que foram objeto de habeas corpus com acórdão transitado em julgado.
Outra questão aventada diz respeito à cadeia de custódia, cujo procedimento foi tratado no art. 158-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 13.964, de 24.12.2019.
Como dito acima, as investigações ocorreram durante os anos de 2013 e 2014, antes da regulação em lei da cadeia de custódia. Apesar disso, essa ideia (de preservação da cadeia de custódia) já existia e, no caso, foi respeitada, como mostrado acima. As defesas de todos os acusados nesta ação penal tiveram amplo e irrestrito acesso a todo o material colhido nos autos da Interceptação Telefônica nº 0002800-46.2013.4.03.6104, sem dificuldades.
Por isso, rejeito a alegação de nulidade, bem como o pedido de conversão do julgamento em diligência, que nada agregaria ao que já foi ampla e profundamente analisado, sendo não só protelatório, mas tumultuário o pedido.

Além desses fundamentos, a confiabilidade do trabalho policial também foi abordada em outros momentos do voto, como, por exemplo, ao se examinar a autoria de cada apelante.

Quanto à postura adotada pela defesa técnica de LEANDRO, nada há de contraditório no acórdão.

A concessão da ordem de habeas corpus pela Sexta Turma do STJ, na sessão de 28.09.2021, em favor de LEANDRO, ocorreu após o trânsito em julgado das condenações de ANDRÉ, FÁBIO, LEANDRO, LUCIANO e JEFFERSON. Trata-se de dado objetivo.

Nesse aspecto, anoto que o próprio precedente do Supremo Tribunal Federal indicado pela defesa de LEANDRO em seus embargos de declaração destaca a excepcionalidade de seu cabimento, "quando líquidos e incontroversos os fatos postos à apreciação da Corte" (HC nº 139.741, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 06.03.2018).

O tema está delineado no item 4.1. e não se afigura a existência de proposições colidentes entre si:

4.1. Trânsito em julgado do acórdão que se anulou
Com todo o respeito e acatamento que se deve ao acórdão concessivo do habeas corpus (e que será integralmente cumprido), é preciso deixar claro que os impetrantes não comunicaram ao Relator do HC nº 545.097/SP que o acórdão proferido neste feito (Apelação Criminal nº 0012478-85.2013.4.03.6104) havia transitado em julgado para o paciente (LEANDRO) em 07.08.2018.
Isso porque é tranquila a jurisprudência no sentido de que o habeas corpus não é sucedâneo de revisão criminal.
Como foi acima relatado, a defesa de LEANDRO não interpôs recurso especial e, em relação aos demais corréus nesta ação penal, os recursos interpostos não foram conhecidos, tendo transitado em julgado a condenação em relação a todos eles.
A título exemplificativo quanto à impossibilidade de manuseio do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, menciono os seguintes julgados do STF: HC 209.753 AgR, Segunda Turma, Rel. Ministro Edson Fachin, j. 05.09.2022, Publicação 21.09.2022; RHC 217.452 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministra Rosa Weber, j. 05.09.2022, Publicação 09.09.2022.
Do STJ, cito os seguintes precedentes: AgRg no HC 766.182/SP, Sexta Turma, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, j. 27.09.2022, DJe 30.09.2022; AgRg no HC 755.091/SP, Sexta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, j. 27.09.2022, DJe 03.10.2022; AgRg no HC 736.632/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, j. 13.09.2022, DJe 16.09.2022.
Portanto, tivesse o Relator sido informado do trânsito em julgado do acórdão que confirmou a condenação de LEANDRO há mais de quatro anos, é possível que a ordem não tivesse sido concedida.
Ainda que se argumentasse que, excepcionalmente, o habeas corpus poderia ser concedido por flagrante ilegalidade ou teratologia do acórdão, a isso se opõe a própria dinâmica do julgamento, na medida em que o Relator afirmou que foi a sustentação oral do defensor que lhe suscitou alguma dúvida e que, após a leitura dos autos, produziu mudança em sua convicção quanto à alegada violação ao princípio constitucional da ampla defesa.
Com todo o respeito, a compreensível dúvida do Relator padeceu da carência de elementos que poderiam levá-lo à conclusão pelo não cabimento do habeas corpus, na medida em que já havia transitado em julgado a condenação.
De qualquer modo, não houve violação ao princípio constitucional da ampla defesa e isso precisa ser esclarecido. Ainda que este esclarecimento não altere a situação processual, dado que novo julgamento do caso será feito, em estrito acatamento à decisão do STJ, ele (esclarecimento) é importante porque a anulação de uma decisão judicial colegiada por suposta violação a um dos mais sagrados princípios constitucionais do processo penal demanda reflexão.

No que se refere à ausência de fato novo provocado por este Relator, claro está que as defesas sempre tiveram acesso integral e irrestrito ao conteúdo das interceptações realizadas e que os laudos complementares não forem elaborados a partir dos despachos que, por zelo, determinaram a juntada das mídias aos autos. Aliás, ficou comprovado, objetivamente, que o laudo apresentado pela defesa precede essa determinação.

Acerca do tema, extraio do voto os seguintes trechos:

4.2. Não houve fato novo provocado pelo Relator da apelação
Depreende-se dos trechos acima transcritos (que fundamentam a concessão da ordem de habeas corpus) que a violação ao princípio da ampla defesa teria decorrido do fato de ter sido por mim determinada a juntada aos autos de cópia da íntegra das gravações das mensagens obtidas por meio das interceptações das comunicações via BBM, o que teria gerado o confronto da defesa que buscava infirmar a integridade dessa prova.
Depreende-se que a compreensão dos fatos foi no sentido de que a defesa de LEANDRO não teria tido acesso, durante o curso do processo, à íntegra dessas mensagens e que, ao tê-lo - a partir da sua juntada aos autos - e procurar impugnar o contexto e a integridade dessa prova, este Tribunal teria simplesmente se negado a examinar a impugnação.
É possível concluir, a partir dos fundamentos acima reproduzidos, que a mudança da convicção do Relator (a partir da sustentação oral do defensor) teria decorrido do acolhimento da tese de que o laudo pericial apresentado pela defesa teria sido elaborado com base em elementos novos trazidos aos autos após a apresentação das razões recursais pelas partes, em razão da determinação, por este Relator, da juntada aos autos de cópias das mídias contendo a íntegra das interceptações das comunicações via BBM.
Contudo, essa tese não é verdadeira!
A juntada aos autos dessas mídias decorreu do excessivo zelo deste Relator quanto ao pleno acesso, inclusive pelas instâncias superiores, do conteúdo das interceptações.
Isso porque, conforme ficou expresso no voto condutor do acórdão que julgou a apelação criminal (e agora repete-se), todo o conteúdo investigativo realizado ao longo da Operação Oversea está concentrado nos autos da Interceptação Telefônica nº 0002800-46.2013.4.03.6104, dos Pedidos de Prisão Temporária e de Busca e Apreensão nºs 0003040-98.2014.4.03.6104 e 0003041-83.2014.4.03.6104 e do Inquérito Policial nº 0004506-64.2013.4.03.6104.
A magnitude da atuação do grupo criminoso e a pluralidade dos agentes envolvidos demandou o oferecimento, pelo MPF, de dezenas de denúncias em feitos próprios, sempre distribuídos por dependência aos autos da Interceptação Telefônica nº 0002800-46.2013.4.03.6104.
Todavia, embora autônomas, todas as ações penais da Operação Oversea têm o mesmo suporte investigativo, composto, conforme mencionado, pelos autos da interceptação telefônica, dos pedidos de prisão temporária e de busca e apreensão, bem como do inquérito policial instaurado, sendo que as defesas de todos os investigados e réus tiveram amplo e irrestrito acesso a esses autos.
Assim, cada denúncia tinha por base as interceptações autorizadas judicialmente nos autos nº 0002800-46.2013.4.03.6104, aos quais todas as defesas tiveram pleno acesso depois do disclosure e durante todo o curso do processo.
No entanto, para facilitar o acesso, determinei, com transparência e em absoluto respeito à ampla defesa, que, "apesar do pleno acesso das partes ao conteúdo da interceptação telefônica nº 0002800-46.2013.4.03.6104", fossem extraídas cópias das mídias para posterior juntadas aos autos das apelações criminais.
Idêntico despacho foi proferido nos autos da Ação Penal nº 0005832-25.2014.4.03.6104, em que ao menos LEANDRO, JEFFERSON e ANDRÉ figuravam, inicialmente, no polo passivo (fls. 956).
Portanto, não houve fato novo e o pedido defensivo não teve como causa situação processual superveniente.
4.3. A defesa já tinha tido acesso à íntegra das interceptações
Reitero que as defesas de todos os réus sempre tiveram amplo acesso à íntegra das interceptações e todas as oportunidades de impugná-la perante o juízo de primeiro grau. Tanto isso é verdade que a defesa de LEANDRO impugnou a legalidade das interceptações por meio do Habeas Corpus nº 0028984-47.2015.4.03.0000, impetrado perante este Tribunal Regional Federal e do qual também fui relator.
Esse habeas corpus foi julgado pela Décima Primeira Turma deste Tribunal Regional Federal em 24.05.2016 e seu acórdão tem a seguinte ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA/TELEMÁTICA. LEI Nº 9.296/96. OPERAÇÃO OVERSEA. RENOVAÇÃO. ORDEM DENEGADA.
1. A utilização de interceptação telefônica em casos como o dos autos é recorrente e, de fato, necessária, pois o alto grau de cautela adotado por associações ligadas ao narcotráfico acaba determinando o acesso a métodos de investigação diferentes dos tradicionais, o que atende ao disposto no art. 2º, II, da Lei nº 9.296/96.
2. O caso concreto reflete, de forma clássica, aquelas situações em que a medida excepcional da interceptação das comunicações telefônicas mostra-se imprescindível. As sucessivas prorrogações, a seu turno, foram concretamente fundamentadas e justificaram-se em razão da complexidade do caso e do número de investigados. O longo período pelo qual se estendeu a manutenção da quebra alinha-se à gravidade dos fatos e à magnitude da atuação do grupo investigado, o que tornou imprescindível a sua prorrogação por quase um ano. Nesse sentido: STF, HC 83515/RS, Pleno, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 16.09.2004, DJ 04.03.2005, p. 11, RTJ 193/609; STF, RHC 120551/MT, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 08.04.2014, DJe-079 divulg 25.04.2014 public 28.04.2014.
3. Não procede a alegação de que foram deferidas desarrazoadas e sucessivas prorrogações na interceptação telemática, bem como de ilegalidade da renovação da quebra do sigilo e interceptação pelo prazo de trinta dias e da determinação às companhias telefônicas para que fornecessem senha para consulta a cadastro de usuários.
4. As decisões - todas precedidas da concordância do Ministério Público Federal - foram devidamente fundamentadas, reportando-se sempre às informações obtidas pela autoridade policial em monitoramentos anteriores, conforme informações da autoridade impetrada encartadas aos autos.
5. A inegável complexidade do caso e o grande número de envolvidos não permitiriam que o procedimento tivesse ocorrido de outra maneira. No transcurso da medida, uma ampla rede criminosa se delineou, conduzindo à necessidade de um minucioso monitoramento e aprofundamento das investigações, não havendo na Lei nº 9.296/1996, ademais, qualquer restrição ao número de prorrogações, exigindo-se, apenas, fundamentação idônea. A respeito: HC 119770, Relator: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 22-05-2014 PUBLIC 23-05-2014.
6. Não há razão plausível que justifique a decretação das nulidades pleiteadas, e, por conta disso, constrangimento indevido ao paciente a ser sanado pela via estreita do presente habeas corpus. O inconformismo do impetrante com a prova produzida e que lastreia as ações penais nºs 0004167-34.2014.4.03.6181 e 0004039-51.2014.4.03.6104 é matéria de mérito e, como tal, há que ser dirimida pelas vias ordinárias, inclusive pelos mecanismos recursais previstos na legislação.
7. Ordem denegada.
Esse acórdão transitou em julgado em 28.06.2016.
Sua apreciação deu-se sobre a íntegra do conteúdo das interceptações que estava à disposição da defesa, tanto que - repito - o habeas corpus pôde ser impetrado pelo defensor constituído do paciente (LEANDRO).
A determinação da juntada aos autos de cópia das mídias contendo a íntegra das interceptações não implicou inovação processual porque não trouxe nada de novo para a análise do caso, tendo por escopo apenas permitir que se tivesse nestes autos, para eventual análise desta instância ou de instância superior, acesso ao conteúdo dos diálogos que vieram a ser mencionados no voto.
Contudo, a nova defesa constituída de LEANDRO, de maneira astuta, conseguiu dar nova feição aos fatos ocorridos no curso do processo e obteve a decisão que ora se cumpre.
4.4. O laudo apresentado pela defesa é anterior à determinação de juntada de cópia das mídias
Este é um ponto muito importante a ser esclarecido. Ao determinar que cópia das mídias contendo todas as mensagens referentes à interceptação telefônica/telemática fosse juntada a estes autos, deixei claro que o fazia "apesar do pleno acesso das partes ao conteúdo da interceptação telefônica nº 0002800-46.2013.403.6104" (fls. 953/960).
Não houve fato superveniente e essa determinação não decorreu do acolhimento de nenhum pedido de parte interessada.
Tanto não existiu fato superveniente que o laudo apresentado pela defesa foi subscrito antes mesmo da determinação da juntada aos autos de cópia das mídias que, supostamente, teriam dado causa à sua elaboração.
Veja-se que o laudo apresentado pelos assistentes técnicos Gustavo de Araújo Nunes e Hercílio Kohatsu foi subscrito no dia 18 de agosto de 2017 (fls. 968/988), mas a extração de cópia das mídias só foi determinada no dia 5 de setembro de 2017 (fls. 956/956v).
Como se pode dizer que houve fato novo se, quase um mês antes da mencionada determinação, a defesa já havia elaborado o laudo em que procurou impugnar a metodologia aplicada ao procedimento de interceptação?
É evidente que o laudo foi elaborado porque a defesa já tinha tido acesso à íntegra das interceptações antes da determinação da juntada de cópia das mídias.
Além disso, os próprios assistentes técnicos, na primeira página do seu laudo (fls. 968) fazem expressa referência aos autos nº 0002800-46.2013.4.03.6104, onde estão as mídias das interceptações e das quais foram extraídas as cópias.
Portanto, está claro que a defesa teve acesso total e irrestrito à íntegra das interceptações muito antes de ter sido determinada a juntada aos autos de cópia das respectivas mídias, de modo que está comprovado nos autos que não houve fato novo a justificar as ações defensivas que levaram à anulação do acórdão.

Os questionamentos relativos à nulidade das interceptações telefônicas e telemáticas, ora reiterados, também foram confrontados e rejeitados no voto, conforme infere-se dos seguintes itens, que reproduzo:

9. Questão preliminar: nulidade das interceptações telefônicas e telemáticas: tratado de assistência mútua em matéria penal
As defesas de ANDRÉ, FÁBIO, LUCIANO e JEFFERSON alegam que a interceptação das comunicações telefônicas e telemáticas é nula porque não teria sido observado o procedimento previsto no Tratado de Cooperação Internacional em Matéria Penal entre Brasil e Canadá (Decreto nº 6.747/2009, art. 11), país onde está sediada a empresa RIM - Research in Motion, responsável pela tecnologia Blackberry.
O art. 11 do Tratado dispõe:
ARTIGO 11
Autoridades Centrais 
As autoridades centrais deverão emitir e receber todas as solicitações e suas respostas no âmbito do presente Tratado. A autoridade central pela República Federativa do Brasil será a Procuradoria Geral da República e a autoridade central pelo Canadá será o Ministro da Justiça ou uma autoridade por este designada.
Segundo as defesas, a interceptação telefônica deveria ter ocorrido por meio de pedido da autoridade central do Brasil à autoridade central do Canadá, conforme o disposto no referido artigo. Não tendo ocorrido dessa forma, alegam que se encontra fulminada pela nulidade. Sem razão.
A cooperação internacional em matéria penal é objeto de tratados, bilaterais ou multilaterais, que visam a articular os Estados para trabalhar em conjunto contra problemas de interesse comum no campo criminal (PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado. 5. ed. Bahia: Editora JusPODIVM, 2013, p. 548).
É o caso do Tratado de Assistência Mútua em Matéria Penal celebrado entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo do Canadá, denominados Estados Contratantes, promulgado no âmbito interno pelo Decreto nº 6.747/2009.
A ordem da autoridade judiciária brasileira para a empresa multinacional RIM, sediada no Canadá e representada no Brasil, não se inclui propriamente no rol de providências abrangidas pelo Decreto nº 6.747/2009, cujo processamento se dá por meio das referidas autoridades centrais. Isso porque, não se trata de providência a ser solicita ao Estado canadense, por cooperação jurídica internacional, mas diretamente à empresa RIM, que possui endereço no Brasil.
Verifica-se da ordem de cumprimento da autorização de quebra de sigilo das comunicações telemáticas dos aparelhos Blackberry, identificados por números PIN, que a representação da empresa RIM NETWORK OPERATIONS está localizada na Av. das Nações Unidas, 14.171, 15º andar, São Paulo - SP (fls. 47/48 dos autos nº 0002800-46.2013.4.03.6104), estando, desse modo, adstrita ao cumprimento do ordenamento jurídico brasileiro.
Além disso, os números PIN interceptados estavam ativos e sendo utilizados em território nacional, por intermédio das operadoras de telefonia estabelecidas em solo pátrio.
Destaco que a empresa privada RIM não ofereceu qualquer óbice ao cumprimento da medida judicial constritiva, de modo que não era o caso de solicitar-se o auxílio do Estado canadense no cumprimento da ordem judicial de interceptação das comunicações entre os investigados, a qual foi processada de forma correta pelo juízo a quo.
Além disso, "a norma processual no direito brasileiro é marcada por sua instrumentalidade, de modo que, se em nome da celeridade houve a opção pela expedição de ofício direto à empresa canadense, submetendo-se desta forma, ao previsto na Lei nº 9.296/96, não há ilegalidade", como opinou a Procuradoria Regional da República, no parecer ministerial (fls. 921).
A propósito, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO CAVALO DE FOGO. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO, TRANSNACIONALIDADE. 1. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 2. NEGATIVA DE AUTORIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. EXAME APROFUNDADO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NECESSIDADE. MATÉRIA INCABÍVEL NA VIA ELEITA. 3. ATOS PROCESSUAIS. DILIGÊNCIAS NO EXTERIOR. CARTA ROGATÓRIA. FACULTADO MEIOS MAIS CÉLERES. CONVENÇÕES E TRATADOS. 4. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E TELEMÁTICA. PIN-TO-PIN E BBM. DADOS FORNECIDOS POR EMPRESA PRIVADA DO CANADÁ. SUBMISSÃO À CARTA ROGATÓRIA OU AO MLAT. DESNECESSIDADE. 5. COOPERAÇÃO DIRETA INTERNACIONAL. POSSIBILIDADE. EFETIVO CUMPRIMENTO DA DECISÃO JUDICIAL. 6. SERVIÇOS TELEFÔNICOS E TELEMÁTICOS ATIVOS NO PAÍS. COMUNICAÇÕES PERPETRADAS NO TERRITÓRIO NACIONAL. OPERADORAS DE TELEFONIA LOCAIS. ATUAÇÃO DA EMPRESA CANADENSE NO BRASIL. OCORRÊNCIA. LOCAL DE ARMAZENAMENTO. IRRELEVÂNCIA. 7. MEDIDA CONSTRITIVA. DECISÃO JUDICIAL. TERCEIROS NÃO ELENCADOS. INVIABILIDADE. SERENDIPIDADE. POSSIBILIDADE. NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 8. RECURSO DESPROVIDO.
1. A alegação de fundamentação inidônea para o decreto de prisão preventiva não foi examinada pelo Tribunal de origem, não podendo, assim, ser apreciada a matéria por este Superior Tribunal, sob pena de indevida supressão de instância.
2. Digressões sobre as teses de negativa de autoria e fragilidade probatória demandam inexoravelmente revolvimento de matéria fático-probatória, não condizente com a via angusta do recurso ordinário em habeas corpus, devendo, pois, serem avaliadas pelo Juízo a quo por ocasião da prolação da sentença, após a devida e regular instrução criminal, sob o crivo do contraditório.
3. Embora prevista a carta rogatória como instrumento jurídico de colaboração entre países para o cumprimento de citações, inquirições e outras diligências processuais no exterior, necessárias à instrução do feito, o ordenamento facultou meios outros, mais céleres, como convenções e tratados, para lograr a efetivação do decisum da autoridade judicial brasileira (artigo 780 do Código de Processo Penal).
4. A implementação da medida constritiva judicial de interceptação dos dados vinculados aos serviços PIN-TO-PIN e BBM (BlackBerryMessage) não se submete, necessariamente, aos institutos da carta rogatória e do MLAT (Mutual Legal Assistance Treaty).
5. No franco exercício da cooperação direta internacional e em prol de uma maior celeridade ao trâmite processual, inexiste pecha no fornecimento do material constrito por empresa canadense (RIM - Research In Motion), mediante ofício expedido pelo juízo e encaminhado diretamente ao ente empresarial, para o devido cumprimento da decisão constritiva.
6. Os serviços telefônicos e telemáticos encontravam-se ativos no Brasil, no qual foram perpetradas as comunicações, por intermédio das operadoras de telefonia estabelecidas no território nacional, evidenciando-se a efetiva atuação da empresa canadense em solo brasileiro, independentemente do local de armazenamento do conteúdo das mensagens realizadas por usuários brasileiros.
7. É certo que a decisão judicial de quebra de sigilo telefônico e telemático não comporta todos os nomes das possíveis pessoas que possam contactar o indivíduo constrito em seu aparelho de telefonia, sendo que, acaso obtido algum indício de novos fatos delitivos ou mesmo da participação de terceiros na prática de ilícitos, em encontro fortuito (serendipidade), não há falar em nulidade da interceptação, pois ainda que não guardem relação com os fatos criminosos e/ou constritos primevos, o material logrado deve ser considerado, possibilitando inclusive a abertura de uma nova investigação.
8. Recurso a que se nega provimento.
(STJ, RHC 57.763/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, j. 01.10.2015, DJe 15.10.2015; destaquei)
Portanto, rejeito essa questão preliminar.
10. Questão preliminar: nulidade das interceptações telefônicas e telemáticas (fundamentação, prorrogações, qualificação dos alvos)
As defesas de ANDRÉ, FÁBIO, LUCIANO e JEFFERSON alegam a nulidade da interceptação das comunicações telefônicas e telemáticas por terem sido violados os arts. 2º, parágrafo único, e 5º da Lei nº 9.296/96.
A denúncia baseou-se, fundamentalmente, nos autos dos inquéritos policiais nº 1200/2013-4 e nº 788/2013 (autos nº 0004506-64.2013.403.6104) e na interceptação telefônica judicialmente autorizada nos autos do pedido de quebra de sigilo de dados e/ou telefônico nº 0002800-46.2013.403.6104 (fls. 957 - CD (463) e DVD (1.087).
Segundo consta, o setor de análise de dados de inteligência da Polícia Federal recebeu informação acerca da existência de um grupo criminoso voltado ao narcotráfico transnacional e, em razão disso, passou a realizar diversas diligências a fim de aferir a veracidade daquela notícia.
Essa investigação preliminar foi sintetizada no relatório que instruiu a representação policial visando à autorização para interceptação das comunicações telefônicas/telemáticas de diversos indivíduos, constando, de forma detalhada, a suposta participação de cada um deles, seus dados pessoais, alcunhas e respectivos números de telefone/PIN (Personal Identification Number).
Nos casos em que a defesa alega que a identificação se deu tão somente por nomes fictícios e números PIN, observo que a ausência de qualificação completa dos acusados, no início da investigação, foi plenamente justificada pela autoridade policial, de acordo com o disposto no art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 9.296/96.
Alguns acusados nesta ação penal não foram prontamente mencionados, mas suas participações foram detectadas ao longo das investigações.
A descoberta ocasional de novos fatos criminosos e de outros envolvidos é comum em operações policiais desse porte, sendo legítima a extensão do campo investigativo e a inclusão de novos alvos.
Com relação ao deferimento da representação policial pelo início da interceptação das comunicações telefônicas, não há mácula ou deficiência na decisão do juízo a quo (fls. 42/45 dos autos nº 0002800-46.2013.403.6104). Além de ter indicado pontualmente os indícios de autoria, destacou que a própria "dinâmica da atuação criminosa" demonstrava a inevitabilidade do deferimento daquela medida.
A utilização de interceptação telefônica e/ou telemática em casos semelhantes a este é recorrente e, de fato, necessária, pois o alto grau de cautela adotado por associações ligadas ao narcotráfico acaba determinando o acesso a métodos de investigação diferentes dos tradicionais, o que atende ao disposto no art. 2º, II, da Lei nº 9.296/96.
O caso concreto reflete, de forma clássica, aquelas situações em que a medida excepcional da interceptação das comunicações telefônicas mostra-se imprescindível para a colheita da prova.
As sucessivas prorrogações, a seu turno, foram concretamente fundamentadas e justificaram-se em razão da complexidade do caso e do número de investigados. O longo período pelo qual se estendeu a manutenção da quebra alinha-se à gravidade dos fatos e à magnitude da atuação do grupo investigado, o que tornou imprescindível a sua prorrogação por quase um ano.
Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência do STF e do STJ, como se verifica, a título exemplificativo, nas seguintes ementas:
HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRAZO DE VALIDADE. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE OUTRO MEIO DE INVESTIGAÇÃO. FALTA DE TRANSCRIÇÃO DE CONVERSAS INTERCEPTADAS NOS RELATÓRIOS APRESENTADOS AO JUIZ. AUSÊNCIA DE CIÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ACERCA DOS PEDIDOS DE PRORROGAÇÃO. APURAÇÃO DE CRIME PUNIDO COM PENA DE DETENÇÃO. 1. É possível a prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica, mesmo que sucessivas, especialmente quando o fato é complexo a exigir investigação diferenciada e contínua. Não configuração de desrespeito ao art. 5º, caput, da L. 9.296/96. 2. A interceptação telefônica foi decretada após longa e minuciosa apuração dos fatos por CPI estadual, na qual houve coleta de documentos, oitiva de testemunhas e audiências, além do procedimento investigatório normal da polícia. Ademais, a interceptação telefônica é perfeitamente viável sempre que somente por meio dela se puder investigar determinados fatos ou circunstâncias que envolverem os denunciados. 3. Para fundamentar o pedido de interceptação, a lei apenas exige relatório circunstanciado da polícia com a explicação das conversas e da necessidade da continuação das investigações. Não é exigida a transcrição total dessas conversas o que, em alguns casos, poderia prejudicar a celeridade da investigação e a obtenção das provas necessárias (art. 6º, § 2º, da L. 9.296/96). 4. Na linha do art. 6º, caput, da L. 9.296/96, a obrigação de cientificar o Ministério Público das diligências efetuadas é prioritariamente da polícia. O argumento da falta de ciência do MP é superado pelo fato de que a denúncia não sugere surpresa, novidade ou desconhecimento do procurador, mas sim envolvimento próximo com as investigações e conhecimento pleno das providências tomadas. 5. Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação. Do contrário, a interpretação do art. 2º, III, da L. 9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptação para investigar crimes apenados com reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção. Habeas corpus indeferido.
(STF, HC 83515/RS, Pleno, Rel. Ministro Nelson Jobim, j. 16.09.2004, DJ 04.03.2005; destaquei)
HABEAS CORPUS - ALEGADA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ATO DECISÓRIO QUE DETERMINOU A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - INOCORRÊNCIA - DECISÃO QUE SE VALEU DA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM" - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO - SUCESSSIVAS PRORROGAÇÕES DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - POSSIBILIDADE - PERÍODO NÃO SUPERIOR A 15 (QUINZE) DIAS EM CADA RENOVAÇÃO - PRECEDENTES - PERSECUÇÃO PENAL E DELAÇÃO ANÔNIMA - VIABILIDADE, DESDE QUE A INSTAURAÇÃO FORMAL DO PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO TENHA SIDO PRECEDIDA DE AVERIGUAÇÃO SUMÁRIA, "COM PRUDÊNCIA E DISCRIÇÃO", DESTINADA A APURAR A VEROSSIMILHANÇA DOS FATOS DELATADOS E DA RESPECTIVA AUTORIA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(STF, HC 121271/PE AgR, Rel. Ministro. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 13.05.2014, DJe-164 26.08.2014; destaquei)
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INTEMPESTIVIDADE. RECURSO ORDINÁRIO RECEBIDO COMO HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO. INSTRUÇÃO CRIMINAL. INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS. DECRETAÇÃO. ILEGALIDADE. ALEGAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. NECESSIDADE DA MEDIDA. DEMONSTRAÇÃO. INDÍCIOS DE AUTORIA. EXISTÊNCIA. APURAÇÃO DA PRÁTICA DOS CRIMES DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA E DE CORRUPÇÃO PASSIVA. LEI 9.296/1996. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I - (...). II - Consoante assentado pelas instâncias antecedentes, não merece acolhida a alegação de ilicitude da interceptação telefônica realizada e, por conseguinte, das provas por meio dela obtidas. III - A necessidade da medida foi devidamente demonstrada pelo decisum questionado, bem como a existência de indícios suficientes de autoria de crimes punidos com reclusão, tudo em conformidade com o disposto no art. 2º da Lei 9.296/1996. IV - Improcedência da alegação de que a decisão que decretou a interceptação telefônica teria se baseado unicamente em denúncia anônima, pois decorreu de procedimento investigativo prévio. V - Este Tribunal firmou o entendimento de que "as decisões que autorizam a prorrogação de interceptação telefônica sem acrescentar novos motivos evidenciam que essa prorrogação foi autorizada com base na mesma fundamentação exposta na primeira decisão que deferiu o monitoramento" (HC 92.020/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa). VI - O Plenário desta Corte já decidiu que "é possível a prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica, mesmo que sucessivas, especialmente quando o fato é complexo, a exigir investigação diferenciada e contínua. Não configuração de desrespeito ao art. 5º, caput, da Lei 9.296/1996"(HC 83.515/RS, Rel. Min. Nelson Jobim). VII - O indeferimento da diligência pelo magistrado de primeiro grau não configura cerceamento de defesa, uma vez que o próprio Código de Processo Penal prevê, no § 1º do art. 400, a possibilidade de o juiz indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, sem que isso implique em nulidade da respectiva ação penal. VIII - Recurso ordinário recebido como habeas corpus originário e, na sequência, denegada a ordem.
(STF, RHC 120551/MT, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 08.04.2014, DJe-079 28.04.2014; destaquei)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NULIDADE DA AÇÃO PENAL. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR ESCUTA TELEFÔNICA DEFERIDA POR JUIZ DE PLANTÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DEFERIMENTO DA MEDIDA E PRORROGAÇÕES DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. LEGALIDADE. INDISPENSABILIDADE DA MEDIDA DEMONSTRADA. ORDEM DENEGADA.
I (...). II. Hipótese em que as decisões de deferimento de interceptação telefônica e de prorrogação da medida encontram-se adequadamente fundamentadas, porquanto calcadas na manifesta necessidade para a continuidade das investigações em curso voltadas para a apuração da prática de fatos com características de criminalidade organizada, envolvendo tráfico de entorpecentes e formação de bando ou quadrilha. III. Desde que devidamente fundamentada, a interceptação poderá ser renovada por indefinidos prazos de quinze dias. Precedentes. IV. A averiguação da indispensabilidade da medida como meio de prova não pode ser apreciada na via do habeas corpus, diante da necessidade de dilação probatória que se faria necessária. V. Ordem denegada.
(STJ, HC nº 182168/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Rel. p/ acórdão Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, j. 03.05.2012, DJe 29.08.2012; destaquei)
Ademais, como já foi dito acima, a regularidade das interceptações telefônicas/telemáticas deferidas nos autos nº 0002800-46.2013.403.6104 foi objeto do Habeas Corpus nº 0028984-47.2015.4.03.0000.
Assim, não há que se falar em nulidade das interceptações das comunicações telefônicas e telemáticas por violação aos requisitos previstos na Lei nº 9.296/96.
Por isso, rejeito essa questão preliminar.
11. Questão preliminar: nulidade das provas obtidas por meio das interceptações telefônicas e telemáticas e análise de dados cadastrais: deferimento de senha de acesso a cadastros de empresas de telefonia e provedores de internet
As defesas de ANDRÉ, FÁBIO, LUCIANO e JEFFERSON alegam a ilicitude das provas obtidas por meio das interceptações telefônicas e análise de dados cadastrais porque foi imotivadamente deferido o acesso da Polícia Federal a cadastros de usuários de empresas de telefonia e provedores de internet, o que infringe o art. 93, IX, da Constituição Federal. Sem razão.
A decisão que deferiu a interceptação das comunicações telefônicas (fls. 42/45 dos autos nº 0002800-46.2013.403.6104) e as demais decisões que lhe seguiram foram devidamente fundamentadas, nos termos da Lei nº 9.296/96, atendendo ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal, de modo que não há que se falar em nulidade por ausência de motivação.
Quanto à alegação de que o deferimento do acesso de agentes policiais a cadastros de usuários de telefones pelas companhias telefônicas e provedores de internet foi imotivado, é importante destacar que a realização de diligências para obter a maior quantidade possível de dados acerca dos alvos da investigação - o que inclui seus números telefônicos e endereços de e-mail - é absolutamente legítima e ínsita ao próprio desempenho do trabalho da polícia judiciária. Por isso, a autoridade policial tem legitimidade para obter diretamente dados cadastrais, remanescendo a reserva de jurisdição apenas para a interceptação do conteúdo das conversas.
Ademais, toda a atuação da autoridade policial deve submeter-se ao controle jurisdicional, que pode ser exercido de forma diferida. O avanço quanto à apuração de um fato criminoso pressupõe certa autonomia por parte da autoridade policial, sem a qual o sucesso de qualquer investigação, notadamente deste porte, restaria comprometido.
No caso, foi expressamente determinado pelo juízo a quo o fornecimento de senha aos policiais federais identificados nas decisões judiciais, por específico prazo de validade, para que procedessem à consulta a cadastro de usuários com o fim de dar prosseguimento às investigações, em virtude das quais se deu a quebra de sigilo telefônico/telemático, devidamente fundamentada.
Com efeito, a identificação dos policiais federais, por meio do nome completo e respectiva matrícula, e a especificação de prazo visam exatamente a garantir o sigilo dos dados obtidos pelas investigações. Assim, não há que se cogitar da ilegalidade ou inconstitucionalidade da ordem judicial, tampouco da nulidade das provas obtidas pela medida.
Quanto à alegação preliminar, decidiu o juízo (fls. 571/574):
Em continuidade, observo que, ao contrário do aduzido pela defesa, nas decisões autorizadoras das interceptações não foram deferidas "senhas abertas". Em todas as decisões foram especificados os nomes, os números de telefones móveis e os PINs cujos monitoramentos estavam sendo deferidos, sendo determinado o fornecimento senhas pessoais (sic) e intransferíveis (2). Ou seja, não ocorreu concessão e/ou autorização para fornecimento de "senhas abertas".
Em outra perspectiva, nenhuma mácula se verifica no autorizado acesso a dados de assinantes das linhas telefônicas que tiveram o monitoramento autorizado, em razão dos dados cadastrais de assinantes de serviços telefônicos não estarem sujeitos ao regime da Lei nº 9.296/1996. Nesse sentido, são os precedentes do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região assim ementados:
(...)
(2) Em todas as decisões em que autorizadas as interceptações e outras providências, sempre foi registrado: "O acesso às informações com a concessão de senhas de consulta deverá ser efetuado apenas aos policiais responsáveis mencionados nos autos."
Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:
PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO, DESCAMINHO E TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRÉVIO MANDAMUS DENEGADO. PRESENTE WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA. INVIOLABILIDADE DO SIGILO DO TEOR DAS COMUNICAÇÕES E DOS DADOS TRANSMITIDOS PELA VIA TELEFÔNICA. ANTERIOR DECISÃO JUDICIAL PARA A QUEBRA. INDISPENSABILIDADE. SOLICITAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL À OPERADORA DE TELEFONIA MÓVEL. EMPRESA RESPONSÁVEL POR ESTAÇÃO DE RÁDIO-BASE. REGISTROS DOS NÚMEROS DE TELEFONES DA LOCALIDADE. DADOS CADASTRAIS EXTERNOS À COMUNICAÇÃO. DATA E HORÁRIO DO DELITO INVESTIGADO. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NÃO EXIGÊNCIA. EVENTUAL EXCESSO COM OS REGISTROS LOGRADOS. POSTERIOR SUBMISSÃO AO CONTROLE DO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. AUTORIZAÇÃO DO MAGISTRADO PARA A QUEBRA DO SIGILO DO TEOR DAS COMUNICAÇÕES. OCORRÊNCIA. REGISTROS ANTERIORMENTE OBTIDOS PELA AUTORIDADE JUDICIAL QUE DELIMITARAM O REQUESTADO. PROVA EMPRESTADA. SUPOSTAS EIVAS. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO VERIFICAÇÃO. AUSENTE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA NOS AUTOS. CONSIDERAÇÕES DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ARRIMO NO COLACIONADO AOS AUTOS ORIGINÁRIOS. ENTENDIMENTO DIVERSO. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...)
2. O teor das comunicações efetuadas pelo telefone e os dados transmitidos por via telefônica são abrangidos pela inviolabilidade do sigilo - artigo 5.º, inciso XII, da Constituição Federal -, sendo indispensável a prévia autorização judicial para a sua quebra, o que não ocorre no que tange aos dados cadastrais, externos ao conteúdo das transmissões telemáticas.
3. Não se constata ilegalidade no proceder policial, que requereu à operadora de telefonia móvel responsável pela Estação Rádio-Base o registro dos telefones que utilizaram o serviço na localidade, em dia e hora da prática do crime.
4. A autoridade policial atuou no exercício do seu mister constitucional, figurando a diligência dentre outras realizadas ao longo de quase 7 (sete) anos de investigação.
5. Ademais, eventuais excessos praticados com os registros logrados podem ser submetidos posteriormente ao controle judicial, a fim de se verificar qualquer achincalhe ao regramento normativo pátrio.
6. In casu, a autoridade policial não solicitou à operadora de telefonia o rol dos proprietários das linhas telefônicas ou o teor do colóquio dos interlocutores, apenas os numerários que utilizaram a Estação de Rádio-Base na região, em período adstrito ao lapso delitivo, não carecendo de anterior decisão judicial para tanto, sobressaindo, inclusive, a necessidade da medida policial adotada, que delimitou a solicitação para a quebra do sigilo das conversas dos interlocutores dos telefones e da identificação dos números que os contactaram, feita perante o Juízo competente, que aquiesceu com a obtenção do requestado.
(...)
11. Habeas corpus não conhecido.
(HC nº 247.331/RS, Sexta Turma, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 21.08.2014; destaquei)
AGRAVO REGIMENTAL NA CARTA ROGATÓRIA. EXEQUATUR. PEDIDO TRANSMITIDO POR MINISTÉRIO PÚBLICO ESTRANGEIRO. LEGITIMIDADE. IDENTIFICAÇÃO DO TITULAR DE LINHA TELEFÔNICA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SIGILO DE DADOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
II - A mera identificação do titular de linha telefônica não caracteriza violação ao sigilo constitucional de dados (art. 5º, inc. XII, da CF). In casu, a autoridade estrangeira investiga crime de estelionato, cuja prática teria ocorrido através de sítio eletrônico no qual a linha telefônica apurada foi indicada como telefone de contato.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg na Carta Rogatória nº 7.350 - EX (2012/0232837-8), Corte Especial, rel. Min. Felix Fischer, j. 20.11.2013; destaquei)
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO "NEVADA". TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS, EVASÃO DE DIVISAS, IMPORTAÇÃO IRREGULAR DE ARMAS E LAVAGEM DE DINHEIRO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NULIDADES DIVERSAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA ANÔNIMA. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. JUNTADA AOS AUTOS DE OFÍCIOS DAS OPERADORAS DE TELEFONIA E DA ÍNTEGRA DAS CONVERSAS INTERCEPTADAS.REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PRORROGAÇÃO DAS INTERCEPTAÇÕES E INFORMAÇÃO DE DADOS TELEFÔNICOS. POSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DE NÚMERO DOS MONITORAMENTOS SOLICITADA PELA AUTORIDADE POLICIAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. FORNECIMENTO DE SENHAS AOS AGENTES POLICIAIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO DE PEDIDO. RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO EM PARTE, E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
(...)
VI - A manutenção dos pressupostos que justificaram a decretação da interceptação telefônica permite a sucessiva prorrogação das interceptações, desde que devidamente fundamentadas, situação que ocorreu no presente caso (precedentes).
VII - "Não se confundem as medidas de quebra de sigilo telefônico com a interceptação de comunicação telefônica, esta última albergada, ademais, pela cláusula de reserva de jurisdição. Daí, não são exigíveis, no contexto da quebra de sigilo de dados, todas as cautelas insertas na Lei 9.296/1996" (HC n. 237.006/DF, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 27/6/2014, DJe 4/8/2014).
VIII - In casu, não se vislumbra constrangimento ilegal na decisão judicial que permitiu às operadoras de telefonia que fornecessem informações relativas a dados telefônicos (nomes/assinantes e usuário, endereços e números de linhas telefônicas, e de extratos parciais de terminais) que possam ter relação com fatos objeto da investigação, não havendo que se falar em quebra indevida do sigilo das telecomunicações.
(...)
X - Não há falar-se em ilegalidade no fornecimento de senhas à Autoridade Policial, uma vez que concedidas por tempo determinado, permitindo que apenas policiais expressamente identificados na decisão tivessem acesso aos dados relativos aos investigados e seus interlocutores, justamente com o propósito de se evitar eventuais abusos" (RHC n. 57.733/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 3/5/2016, DJe de 12/5/2016).
XI - A insurgência da defesa acerca da prisão preventiva do recorrente já foi alvo de deliberação por esta Corte Superior, por ocasião do julgamento do RHC n. 81.620/MS, realizado aos 20/4/2017 (de minha relatoria, DJe de 10/5/2017), oportunidade em que a eg.
Quinta Turma desproveu o recurso. Trata-se, portanto, de reiteração de pedido, razão pela qual não merece ser conhecida. Recurso ordinário parcialmente conhecido, e, nessa extensão, desprovido.
(RHC 82.868/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017; destaquei)
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. MEDIDA QUE TERIA PERDURADO POR TEMPO SUPERIOR AO PREVISTO NO ARTIGO 5º DA LEI 9.296/1996. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
1. A apontada ilegalidade das interceptações telefônicas, que teriam perdurado por tempo superior ao previsto no artigo 5º da Lei 9.296/1996, não foi alvo de deliberação pelo Tribunal de origem, circunstância que impede qualquer manifestação desta Corte Superior de Justiça sobre o tópico, evitando-se com tal medida a atuação em indevida supressão de instância.
2. Ainda que assim não fosse, da leitura das peças processuais acostadas ao reclamo, observa-se que não houve a interceptação das comunicações telefônicas dos investigados, mas a quebra do sigilo de dados telefônicos, consistentes no histórico de chamadas, dados cadastrais e extratos de chamadas, os quais, consoante a jurisprudência pacífica desta Corte Superior de Justiça, não se sujeitam à disciplina da Lei 9.296/1996.
(...)
3. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.
(RHC 47.098/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 17/06/2015, destaquei)
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. (1) IMPETRAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO. PROVIDÊNCIA QUE NÃO SE CONFUNDE COM A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. MOTIVAÇÃO DA MEDIDA. OCORRÊNCIA. ILEGALIDADADE. NÃO RECONHECIMENTO.
1. No contexto de racionalização do emprego do habeas corpus, mostra-se indevida a sua utilização como sucedâneo recursal.
2. Não se confundem as medidas de quebra de sigilo telefônico com a interceptação de comunicação telefônica, esta última albergada, ademais, pela cláusula de reserva de jurisdição. Daí, não são exigíveis, no contexto da quebra de sigilo de dados, todas as cautelas insertas na Lei 9.296/1996. In casu, o magistrado, em cumprimento do inciso IX do artigo 93 da Constituição da República, motivou a quebra do sigilo de dados, com base na intensa utilização de certo terminal telefônico, havendo a franca possibilidade de se desvendar, com base em dados cadastrais oriundos dos registros de companhia telefônica, a autoria de um quarto agente no concerto delitivo.
3. Ordem não conhecida.
(HC 237.006/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/06/2014, DJe 04/08/2014, destaquei)
PENAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. CORRUPÇÃO ATIVA. LAVAGEM DE DINHEIRO. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ESTELIONATO. TIPICIDADE. PROCESSO PENAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO CRIMINAL. INICIATIVA.
LEGALIDADE.
(...)
3. Todos os elementos de convicção encontrados no curso de interceptação telefônica autorizada judicialmente são idôneos, e sua utilização para os fins da investigação criminal é lícito.
4. Escapa do âmbito de conhecimento do habeas corpus o exame de questões jurídicas que demandem dilação probatória, tal como a arguição de que os elementos fornecidos pela Microsoft não correspondem àqueles coligidos pelo Ministério Público.
5. Compete ao Ministério Público, e só àquela Instituição, coligir e apresentar, ao Juiz, as provas que entender capazes de comprovar a prática criminosa. Esta é uma exigência legal, contida no art. 156 do Cód. de Pr. Penal e, desta norma, não se pode extrair ofensa à garantia paritária, porque à defesa é e, neste caso, foi dado conhecer, em tempo oportuno, das provas coligidas durante a investigação e, a partir delas, oferecer ampla defesa.
6. A decisão que autoriza a quebra dos dados cadastrais de certa linha telefônica, com o fito de saber quem é seu titular, não importa quebra do sigilo das telecomunicações.
7. Ao autorizar a interceptação das comunicações telefônicas, fundamentou o Juiz de maneira suficiente, determinando zelosa observância da garantia ao sigilo, razão por que não constitui causa de nulidade processual.
8. A impossibilidade de obtenção das provas por outros meios, esgotadas as investigações levadas a efeito sobre a documentação apreendida, é mesmo motivo suficiente para autorizar a interceptação das comunicações telefônicas e telemáticas, e a sua prorrogação, enquanto necessária, não configura constrangimento ilegal. Precedentes.
(...)
12. Ordem denegada.
(HC 190.917/SP, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2011, DJe 28/03/2011; destaquei)
HABEAS CORPUS. QUADRILHA E CORRUPÇÃO ATIVA (ARTIGOS 288 E 333 DO CÓDIGO PENAL). APONTADA DISCREPÂNCIA ENTRE OS OFÍCIOS ENVIADOS ÀS OPERADORAS DE TELEFONIA E AS DECISÕES JUDICIAIS QUE AUTORIZARAM AS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. INOCORRÊNCIA. REQUERIMENTO EXPRESSO DE FORNECIMENTO DE CONTAS REVERSAS E DADOS CADASTRAIS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DEFERIDO PELO MAGISTRADO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA.
1. Extrai-se dos autos que desde a primeira manifestação do Ministério Público no sentido de obter dados telefônicos sigilosos, foram requeridas cópias de contas reversas, que nada mais são do que o detalhamento dos números a partir dos quais foram efetuadas ligações para determinado telefone, providência reiterada nas demais solicitações de diligências feitas pelo órgão ministerial.
2. A identificação dos terminais que mantiveram contato com os telefones interceptados, além do fornecimento dos respectivos dados cadastrais, constituíram medidas que foram efetivamente autorizadas pela decisão judicial, que acolheu todos os pedidos formulados pelo Parquet, dentre os quais se inseria o envio, por parte das operadoras de telefonia, das contas reversas de vários números, que, como dito alhures, constituem o detalhamento das linhas a partir das quais foram efetuadas ligações para determinado telefone.
3. Não há que se falar, portanto, em nulidade das informações cadastrais do paciente obtidas a partir da identificação de conversas que manteve com corréu cujo sigilo das comunicações telefônicas estava afastado, e que culminaram com a interceptação de seu telefone e com a sua inclusão nas investigações e na ação penal em questão.
4. Em arremate, frise-se que o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal assegura o sigilo das comunicações telefônicas, nas quais, por óbvio, não se inserem os dados cadastrais do titular de linha de telefone celular. Precedente.
(...)
3. Ordem denegada.
(HC 131.836/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 06/04/2011; destaquei)
Portanto, são regulares as interceptações telefônicas e telemáticas autorizadas, cujos resultados foram devidamente submetidos e examinados pela autoridade judicial.
Todos os números telefônicos interceptados o foram por decisão judicial devidamente fundamentada, de modo que não há ilicitude nas provas colhidas por meio dessa medida invasiva. Da mesma forma, não há ilegalidade nas provas obtidas por meio da análise de dados cadastrais, não sujeitos à reserva de jurisdição.
Por isso, rejeito essa questão preliminar.
Quanto à questão preliminar relativa à dupla imputação aventada pelo embargante FÁBIO, inexiste fundamento para a alegação de omissão.

O caso concreto envolve o evento nº 2 da Operação Oversea, enquanto a Ação Penal nº 0005832-25.2014.4.03.6104 refere-se ao evento nº 13. A situação fática e jurídica é distinta e, conforme consignei, os corréus ANDRÉ, FÁBIO, LEANDRO, LUCIANO e JEFFERSON não estão sendo processados duas vezes pelo mesmo fato. Nesse sentido, transcrevo o seguinte trecho do voto:

14. Questão preliminar: dupla imputação (bis in idem)
Nesta ação penal (autos nº 0012478-85.2013.4.03.6104), imputa-se aos réus a prática dos crimes de tráfico transnacional de drogas e de associação para o tráfico transnacional de drogas (Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 35, caput, c.c. art. 40, I), em razão do Evento nº 2 da Operação Oversea.
A denúncia é datada de 30.09.2014 (fls. 108) e foi distribuída por dependência aos autos do inquérito policial.
O Evento nº 2 diz respeito à apreensão, em 23.08.2013, de 84 kg (oitenta e quatro quilos) de cocaína em um container que seria embarcado no navio MSC VIGO, que tinha por destino o porto de Valência (Espanha). Essa droga, na forma de 79 (setenta e nove) tabletes, foi encontrada em quatro sacolas de viagem que estavam numa carga de fardos de algodão, que seria exportada pela empresa COTTON LESTE COMÉRCIO DE ALGODÃO E RESÍDUOS TÊXTEIS LTDA.
Essa carga também fundamenta as denúncias das Ações Penais nºs 0005748-24.2014.4.03.6104 e 0007199-84.2014.4.03.6104, nas quais ANDRÉ, FÁBIO, LUCIANO e JEFFERSON, na primeira ação penal, e LEANDRO, na segunda, foram acusados da prática do crime de integração a organização criminosa (Lei nº 12.850/2013, art. 2º, § 4º, IV e V).
Em suas contrarrazões, a defesa de LEANDRO alega que há dupla imputação quanto aos crimes de associação para o tráfico transnacional de drogas e de organização criminosa, violando-se o princípio do ne bis in idem.
Pois bem. Os delitos tipificados no art. 2º da Lei nº 12.850/2013 e no art. 35 da Lei nº 11.343/2006 não se confundem conceitualmente.
Nos termos do art. 1º, § 1º, da Lei nº 12.850/2013, organização criminosa é a associação de quatro ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
Já a associação para o tráfico de drogas, prevista no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, pressupõe a associação de duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 dessa Lei.
O escopo de uma organização criminosa é evidentemente mais abrangente do que o de uma associação de pessoas para a prática do crime de tráfico de drogas.
A respeito do princípio do ne bis in idem, ensinam Américo Bedê Júnior e Gustavo Senna (Princípios do processo penal: entre o garantismo e a efetividade da sanção. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 346):
A ideia central do princípio é a de que ninguém pode responder a duas ações penais pelo mesmo fato. Pelo art. 8º, § 4º, do Pacto de São José da Costa Rica, "o acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos".
Observe que o princípio tem uma latitude maior do que a coisa julgada, uma vez que impede inclusive que tramitem simultaneamente duas ações sobre o mesmo fato imputado ao réu (abrange, portanto, inclusive a questão da litispendência).
Evidentemente, quando se procura desenhar a importância da coisa julgada, há uma clara opção pela preservação do fator segurança em detrimento do fator justiça da decisão. Certo ou errado, o processo precisa chegar a um fim, e admitir várias revisões não significa uma qualidade melhor da prestação jurisdicional, até porque não existe nenhuma garantia de que o segundo julgamento será melhor que o primeiro e por qual razão não submetê-lo ao terceiro, quarto ou quinto julgamento. A coisa julgada é uma necessidade para evitar a espada de Dâmocles: o Estado tem no processo penal apenas uma única chance de condenar o réu, não se permite uma nova chance.
Das denúncias relativas aos processos acima mencionados verifica-se que o Evento nº 2 foi utilizado para fundamentar, do ponto de vista fático, a denúncia dos réus pela prática do crime de integração a organização criminosa. Também foi utilizado para fundamentar a denúncia de que trata esta ação penal (associação para o tráfico transnacional de drogas).
Ocorre que, na Ação Penal nº 0005748-24.2014.4.03.6104, ANDRÉ, FÁBIO, LUCIANO e JEFFERSON foram absolvidos pelo juízo de primeiro grau da imputação de prática do crime de organização criminosa (art. 2º, § 4º, IV e V, da Lei nº 12.850/2013), com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Ao julgar o recurso do MPF, esta Turma, na sessão de 22.10.2020, reconheceu que esses imputados já tinham sido condenados por associação para o tráfico nesta ação penal e, por essa razão, concedeu habeas corpus de ofício e trancou aquela ação penal em relação a eles. Não consta que tenha sido interposto recurso pelo MPF.
Na Ação Penal nº 0007199-84.2014.4.03.6104, LEANDRO foi absolvido pelo juízo de primeiro grau da imputação de prática do crime de organização criminosa (art. 2º, § 4º, IV e V, da Lei nº 12.850/2013), com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Ao julgar o recurso do MPF, esta Turma, na sessão de 24.09.2020, reconheceu que esse imputado já tinha sido condenado por associação para o tráfico nesta ação penal e, por essa razão, concedeu habeas corpus de ofício e trancou aquela ação penal em relação a ele. Não consta que tenha sido interposto recurso pelo MPF.
Portanto, o bis idem já havia sido reconhecido por esta Turma nas outras ações penais, de modo que ANDRÉ, FÁBIO LEANDRO, LUCIANO e JEFFERSON não estão sendo processados duas vezes pelo mesmo fato.
Rejeito, por isso, a questão preliminar.
O embargante FÁBIO aponta, ainda, que o acórdão é contraditório quanto aos fundamentos adotados para a majoração da pena-base, destacando que, em casos similares, a pena imposta foi menos expressiva.

Com efeito, todos os vetores que influenciaram na determinação das penas impostas aos apelantes foram fundamentados no capítulo denominado "dosimetria das penas", conforme item 20 do voto complementar.

Destaco, novamente, que os casos relativos à Operação Oversea, conquanto guardem certa similaridade, não são idênticos, o que justifica o tratamento distinto conferido a cada um deles.

A defesa de JEFFERSON aduz que o acórdão foi omisso quanto às alegações de inépcia da denúncia, nulidade da prova oral colhida e acerca da necessidade de realização do interrogatório do réu.

Não lhe assiste razão, vez que as teses relativas a cada um desses temas foram tratadas, individualmente, no julgamento:

8. Pedido de interrogatório de JEFFERSON
A defesa de JEFFERSON pede que ele seja interrogado antes do julgamento da apelação (fls. 1.963/1.966). Sem razão.
Não há que se falar em nulidade ou em justificativa plausível ao deferimento do pedido de conversão do julgamento em diligência para a realização do interrogatório desse acusado.
Com efeito, JEFFERSON permaneceu foragido ao longo de todo o trâmite da ação penal que resultou na sua condenação, em 24 de abril de 2018. Durante a instrução, foi regularmente intimado por edital (fls. 269) para comparecer à audiência de instrução e julgamento, mas optou, conscientemente, por permanecer ausente.
No âmbito da Operação Oversea, JEFFERSON está no polo passivo de três ações penais, nas quais foram expedidos mandados de prisão preventiva e que permaneceram sem cumprimento até 15 de setembro de 2019, quando ele foi localizado e preso pela polícia (fls. 1.427/1.429).
Sua defesa, embora não tenha requerido a realização do seu interrogatório, afirma que, "ao ter sido preso o apelante comunicou o interesse de ser interrogado por este tribunal porque estava à disposição do Estado", pleiteando a conversão do julgamento em diligência para esse fim. Sem razão.
Algumas relevantes considerações se fazem necessárias nesse ponto.
Em primeiro lugar, reitero que JEFFERSON teve assegurada a oportunidade de ser ouvido, no momento próprio, perante o juízo natural do feito, mas escolheu, deliberadamente, exercer apenas a sua defesa técnica. Além disso, não compareceu perante a autoridade judiciária, como dispõe o art. 185 do Código de Processo Penal, pois não houve espontaneidade. Ele foi capturado pela polícia em razão do cumprimento de mandado de prisão que havia sido expedido em seu desfavor. Em nenhum momento ele demonstrou a intenção de ser interrogado ou de colaborar para o adequado andamento processual.
Por definição, o processo traduz-se em uma sequência ordenada de atos, abrangidos por um sistema de preclusões. Por isso, mesmo no âmbito penal, eventual retrocesso na marcha processual deve ser feito em situações absolutamente excepcionais e de modo criterioso.
A possibilidade de o Tribunal, no julgamento das apelações, proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar diligência é, textualmente, uma faculdade (CPP, art. 616), que deve ser ponderada de forma casuística, ou seja, analisada em razão da situação concreta.
No presente caso, é tardia a alegada intenção do acusado em manifestar-se pessoalmente porque, repito, ele permaneceu foragido ao longo de todo o processo, mas exerceu ativamente a sua defesa por meio de defensor por ele livremente constituído. Sobre isso, aliás, há diversos precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. NULIDADES. AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. INTIMAÇÃO PESSOAL. REVELIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O interrogatório é o ato processual por meio do qual o réu tem a faculdade de expor a sua versão dos fatos narrados na exordial acusatória, nos termos do art. 185 e seguintes do Código de Processo Penal. Todavia, não há que se falar em violação do contraditório e da ampla defesa, pela não realização do referido ato processual, se o próprio investigado - ciente da acusação - empreendeu fuga do distrito da culpa, estava foragido por ocasião do interrogatório e só apontou a ocorrência de nulidade nas alegações finais, logo após a sua captura, quando já encerrada a instrução criminal e apresentadas as razões finais do Ministério Público estadual.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 428.036/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 18.09.2018, DJe 25.09.2018)
HABEAS CORPUS. AUTUAÇÃO. ESTUPRO PRATICADO CONTRA MENOR DE 14 ANOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. ALEGAÇÕES DE NULIDADE. PRECLUSÃO. INEVIDÊNCIA DE MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. PARECER ACOLHIDO.
[...]
3. Inevidência de manifesto constrangimento ilegal seja em razão das alegadas nulidades referentes à falta de citação do paciente e à ausência do interrogatório dele não terem sido suscitadas no primeiro momento possível, seja em virtude da constituição e intervenção da defensa do acusado, com atuação no processo depois de ordenada, mas antes de realizada a citação, seja porque a parte não pode arguir nulidade a que haja dado causa ou para que tenha concorrido, como na espécie.
4. No caso, o paciente, ainda que não citado pessoalmente (por falha do Juízo da localidade em que estava preso) nem por edital, sabia das imputações que estavam sendo apresentadas pela acusação, tanto que prestou declarações na Delegacia de Polícia, constituiu advogada para patrocinar sua defesa também em Juízo, e tal defensora não só ofertou a resposta escrita, como entrou com diversos pedidos de liberdade provisória e impetrou habeas corpus.
5. O motivo do paciente não ter sido interrogado em Juízo não decorreu exclusivamente do fato de ele não ter sido citado pessoalmente ou de ele estar preso em outra unidade da federação. Mesmo ciente da acusação que lhe foi feita, ele sempre se furtou em comparecer em Juízo, inclusive após ter sido solto, equivocadamente, pelo Juízo de Cuiabá/MT, seguindo-se o processo à sua revelia. A não comunicação, pela então defesa do paciente, sobre a designação da data do interrogatório revela estratégia de evitar uma nova prisão preventiva na audiência, pois pendia de cumprimento mandado de prisão.
6. O réu permaneceu foragido por quase 2 anos, mas sempre esteve representado nos autos. Após a renúncia da advogada e a não localização do paciente para indicar outro, foi nomeado defensor dativo. Noticiada a prisão do réu em fase de alegações finais, o defensor nomeado, embora tenha se manifestado nos autos, nada requereu quanto à renovação da instrução probatória para interrogatório do acusado, o que não prejudicou o exercício da defesa técnica, posto que apresentadas regularmente as alegações finais e posterior recurso de apelação do acusado, sem a alegação de qualquer prejuízo. Nem na primeira revisão criminal ajuizada pelo advogado, ora impetrante, o assunto veio à tona e, embora preclusa a matéria, na segunda revisão criminal foi devidamente repelida.
(...)
9. Ordem denegada.
(HC 476.341/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 20.08.2019, DJe 09.09.2019)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PEDIDO DE CONVERSÃO DO FEITO EM DILIGÊNCIA. ARTIGO 616 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FACULDADE DO JULGADOR. NEGATIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. DATA DOS FATOS. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÕES. AGRAVO DESPROVIDO.
[...]
2. A regra insculpida no art. 616 do Código de Processo Penal traduz uma faculdade do órgão julgador de segunda instância, nos recursos de apelação, em determinar, com base no conjunto fático-probatório dos autos, a realização de novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências.
3. O Tribunal a quo negou o pedido de conversão do julgamento em diligência para nova oitiva da vítima, de maneira devidamente fundamentada, sob o entendimento de que as provas colhidas durante a instrução processual foram suficientes para formação do convencimento da magistrada sentenciante, inclusive com a ouvida da vítima por 4 (quatro) vezes.
4. Ausente qualquer constrangimento a ser sanado na via do habeas corpus, a ordem não foi conhecida, na medida em que o Tribunal a quo negou a realização da diligência fundamentadamente, considerando o contexto fático-probatório dos autos que demonstrou ser desnecessária nova reprodução de provas já constantes nos autos e realizadas sob a égide do contraditório.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 527.627/PB, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 19.11.2019, DJe 26.11.2019)
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ART. 213, § 1.º, DO CÓDIGO PENAL. ART. 65 DO DECRETO-LEI N.º 3.688/41. PEDIDO DE CONVERSÃO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO EM DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO. FACULDADE DO ÓRGÃO JULGADOR. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PENDÊNCIA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. O art. 616 do Código de Processo Penal estabelece uma faculdade do órgão julgador - diante da análise do conjunto probatório - determinar novas diligências.
2. No caso, a Corte de origem entendeu pela insuficiência do documento apresentado pelo advogado para justificar a conversão do julgamento em diligência.
3. A estreita via do habeas corpus não é o instrumento adequado para a análise da pertinência, ou não, da diligência requerida no curso da ação penal, porquanto demanda aprofundado exame do conjunto probatório produzido.
[...]
6. Ordem parcialmente concedida tão somente para assegurar a liberdade do Paciente, se por outro motivo não estiver preso, até o exaurimento das instâncias ordinárias.
(HC 488.481/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 12.03.2019, DJe 28.03.2019)
Assim, a garantia constitucional da ampla defesa foi rigorosamente observada neste caso, não sendo legítimo que esse réu, na iminência do julgamento do seu recurso, venha pretender valer-se da própria torpeza para retardar o andamento do feito.
Nesse sentido, o art. 565 do Código de Processo Penal dispõe que "nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido". É essa a hipótese ora em exame.
Por isso, rejeito o pedido de interrogatório de JEFFERSON.
12. Questão preliminar: nulidade da prova oral (depoimento de testemunha)
As defesas de ANDRÉ, FÁBIO, LUCIANO e JEFFERSON alegam a nulidade da prova oral pelo depoimento da testemunha Rodrigo Paschoal Fernandes, argumentando que foi embasado em "memória prévia" da narrativa do MPF na denúncia, já que a testemunha levara consigo cópia desssa peça processual, o que viola o dever de depor sobre o que sabe dos fatos (CPP, art. 203 c.c. o art. 564, IV). Sem razão.
Diversamente do que alegam as defesas, o fato de a testemunha de acusação consultar trecho da denúncia não macula o seu depoimento, na medida em que o parágrafo único do art. 204 do Código de Processo Penal prevê a possibilidade de a testemunha consultar apontamentos.
A denúncia é peça processual à qual a mencionada testemunha, que é delegado de polícia federal, poderia ter tido prévio e pleno acesso.
É de se considerar, no caso, que se trata de operação deflagrada pela Polícia Federal, com muitos investigados, dando origem a inúmeros processos, sendo razoável que a autoridade policial pudesse balizar-se por breve consulta a apontamentos relativos à peça processual da denúncia no momento de sua inquirição pelo juízo.
É importante considerar, ainda, que a testemunha não trouxe consigo um depoimento seu previamente preparado, por escrito, mas o prestou oralmente, de forma espontânea e consentânea com os fatos por ela narrados.
Nesse sentido, menciono os seguintes julgados do STJ e deste Tribunal Regional Federal:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. DESCABIMENTO. PENAL. RECURSO PRÓPRIO INADMITIDO. CONDENAÇÃO AMPARADA EM PROVAS INQUISITORIAIS E JUDICIAIS. TESTEMUNHAS. BREVE CONSULTA A APONTAMENTOS. POSSIBILIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DEGRAVAÇÃO INTEGRAL. DESNECESSIDADE. DISPONIBILIZAÇÃO DO CONTEÚDO. SUFICIÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. TRANSCRIÇÃO POR PERITOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PECULATO. VESTÍGIOS. INEXISTÊNCIA. PERÍCIA DESNECESSÁRIA. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO AUSENTE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA. SENTENÇA. TEMA PREJUDICADO. QUADRILHA ARMADA. QUALIFICADORA. INCIDÊNCIA. PECULATO. PÓS-FATO PREVISTO COMO DELITO AUTÔNOMO. FORNECIMENTO DE MUNIÇÕES. ART. 16, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NEGATIVAÇÃO. BIS IN IDEM. CONSTATAÇÃO. ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. NOVA REDAÇÃO. LEI N. 12.850/2013. NORMA MAIS BENÉFICA.
RETROATIVIDADE.
(...)
2. A condenação amparou-se não apenas nas provas produzidas na fase extrajudicial, mas em todo o contexto probatório. O Tribunal de origem menciona diversos depoimentos colhidos em juízo, sob o pálio do contraditório, inexistindo nulidade a ser sanada.
3. O art. 204, parágrafo único, do Código de Processo Penal, autoriza a breve consulta a apontamentos até mesmo durante a oitiva, inexistindo ilegalidade no fato de que as testemunhas, policiais civis, que participaram da investigação e conheciam o inquérito policial, tenham consultado a peça da qual já tinham conhecimento, ou até a seu depoimento anterior, antes de serem ouvidos pelo Magistrado.
(...)
14. Impetração não conhecida, por unanimidade. Habeas corpus concedido, de ofício, por maioria.
(STJ, HC 145.474/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 06.04.2017, DJe 30.05.2017; destaquei)
PROCESSUAL PENAL: HABEAS CORPUS. INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ARTIGO 222 DO CPP ESTABELECE QUE AS PARTES DEVEM SER INTIMADAS DA EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHAS EM OUTRA COMARCA. INTIMAÇÃO DA DEFESA DA DATA DESIGNADA PELO JUÍZO IMPETRADO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CUMPRE AO ADVOGADO DILIGENCIAR E ACOMPANHAR A REALIZAÇÃO DE TODOS OS ATOS PROCESSUAIS. SÚMULA 273 DO STJ. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. TESTEMUNHA QUE CONSULTA APONTAMENTOS. ARTIGO 204 DO CPP. POSSIBILIDADE.
(...)
VII - O uso, pela testemunha, de cópias do processo e documentos correlatos para responder as perguntas formuladas, fazendo referência a todo momento às informações que foram prestadas por outra testemunha, ouvida em Porto Alegre/RS, sem a presença da defesa, não encontra óbice legal.
VIII - O artigo 204 do CPP permite que a testemunha consulte notas e outros apontamentos, vedando, apenas, que ela traga o depoimento por escrito, preparado, sem a espontaneidade necessária. Consultar alguns dados, no entanto, é perfeitamente possível, ainda mais quando esses dados se referem a cópias do processo e documentos correlatos aos autos.
IX - Impõe-se, também, considerar que esse depoimento foi prestado por testemunha que exerce o cargo de Auditora da Receita Federal, responsável pela fiscalização no Cartório de Registro de Imóveis de propriedade do paciente, sendo justificável a necessidade da consulta a apontamentos correlatos ao feito, tendo em vista o interregno entre a fiscalização e o depoimento.
X - Ordem denegada.
(TRF3, HC nº 0016995-88.2008.4.03.0000, Des. Fed. Cecilia Mello, j. 28.10.2008, DJe 13.11.2008)
Ademais, registre-se que a testemunha Rodrigo Paschoal Fernandes não foi contraditada nem sequer foram apontados indícios de que ela visasse incriminar os recorrentes.
Acrescente-se que não foi comprovado qualquer prejuízo à defesa, nos termos do disposto no art. 563 do Código de Processo Penal. Nesse sentido:
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. GESTÃO FRAUDULENTA. RECHAÇADAS AS ALEGAÇÕES DE NULIDADE DA SENTENÇA E INÉPCIA DA DENÚNCIA. MÉRITO: AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE CORRETAMENTE FIXADAS. REVISTA A DOSIMETRIA DAS PENAS DE MULTA APLICADAS A CADA UM DOS RECORRENTES A FIM DE ADEQUÁ-LAS AOS PARÂMETROS DESTE E. TRIBUNAL. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS PARA ESTE FIM.
(...)
4- Autoria e materialidade devidamente comprovadas pela data documentação acostada aos autos, bem como pela prova testemunhal coligida na fase judicial. 4.1- Mesmo que apenas um único ato de gestão tivesse sido imputado e comprovado, ainda assim não seria atípica a conduta de Marco, uma vez que, nos termos do que vem entendendo a doutrina e a jurisprudência, o crime de gestão fraudulenta é habitual impróprio, de modo que uma única ação relevante é capaz de configurar a figura delitiva em comento. 4.2- A despeito das alegações tecidas pela defesa de Roberto, não há nada que desqualifique o teor do testemunho de J.R.T.Jr., altamente comprometedor aos apelantes, porquanto demonstra que eles estavam conluiados para a prática das fraudes verificadas na gestão do Banco Garavelo S.A.. 4.2.1- Deveras, a testemunha em questão não foi contraditada e não foi apontado indício qualquer de que ela tenha agido com o propósito de incriminar os recorrentes. 4.2.2- Outrossim, a consulta a apontamentos é perfeitamente possível, tal como ensina a melhor doutrina ao interpretar o art. 204, parágrafo único, do Código de Processo Penal. 4.3- Por sua vez, a absolvição da corré M.H.B.H. em nada beneficia os apelantes, haja vista que a sentença foi expressa a afirmar que a situação dela é diversa daquela apurada em relação aos recorrentes. 4.3.1- Com efeito, ficou comprovado que a atuação de M.H.B.H perante o Banco (leia-se: assinatura de cheques e documentos) se dava apenas pro forma, uma vez que ela se dedicava à corretora Gave CCTVM, empresa pertencente ao Grupo Garavelo, fato confirmado pelo próprio apelante Mário (fls. 746/748) e pelas testemunhas I.S.R. (fls. 1.135/1.137) e A.S. (fls. l.138/1.139), de modo que ela "efetivamente não tinha ciência das fraudes perpetradas no BANCO, pois lhe faltavam conhecimentos e oportunidade para tanto" (fls. 1.898). 4.3.2- Já com relação aos apelantes Mário, Marco e Roberto, pode-se inferir, tanto das provas documentais quanto dos depoimentos colhidos e acima referidos, que eles atuaram de forma relevante e causal para os atos denotativos da gestão fraudulenta do Banco Garavelo, tal como afirmado pela sentença apelada, que, nesse tocante, encontra respaldo nas conclusões da própria Comissão Processante do Bacen. 4.3.3- Demais disso, a prática de atos tão nefastos à própria existência do Banco é incompatível com a larga experiência que os apelantes possuíam na área de gerenciamento de instituições financeiras, haja vista que, conforme se depreende das declarações judiciais e extrajudiciais de Marco, Mário e Roberto, todos eles já haviam laborado em empresas equiparadas à instituição financeira (consórcio, corretora de valores etc.), o que demonstra que eles tinham conhecimento das normas do Bacen e agiram, pois, com plena consciência da ilicitude de seus atos.
(...)
10- Preliminares rejeitadas. Apelos dos réus parcialmente providos para reduzir o número de dias-multa.
(TRF3, ACR nº 0003513-38.2000.4.03.6181, Rel. Des. Federal Paulo Fontes, j. 26.09.2016, DJe 10.10.2016; destaquei)
A respeito dessa preliminar, fundamentou o juízo (fls. 561/563):
Não se apresenta configurada no caso a arguida nulidade do depoimento prestado, sob o crivo do contraditório, pelo Delegado de Polícia Federal que presidiu as investigações da Operação Oversea, Dr. Rodrigo Paschoal Fernandes, uma vez que, como se constata da análise dos registros em audiovisual (mídias às fls. 380 e 479), a prova oral foi colhida em perfeita consonância com o disposto no art. 204 do Código de Processo Penal.
Da análise do depoimento em questão, constata-se que em certo momento a testemunha refere possuir entre seus apontamentos fragmento da denúncia que deu origem a esta ação penal. Contudo, esse fato não importou qualquer vício à prova colhida, visto não ter maculado ou de qualquer forma comprometido a lisura e a franqueza de todo o relatado pela testemunha. Sobre o alcance da regra do art. 204 do Código de Processo Penal, confira-se a lição de Guilherme de Souza Nucci:
"(...) A proibição do artigo tem por meta apenas evitar que a testemunha leve tudo por escrito, adredemente preparado, sem sinceridade ou veracidade. Consultar alguns dados, no entanto, é perfeitamente razoável, como agendas, documentos e outras formas, desde que tudo se faça à frente do juiz e das partes, como estipula o parágrafo único." (NUCCI. Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: 2012, Editora Revista dos Tribunais, 11ª edição, p. 486).
Cumpre acentuar que o testemunho da Autoridade Policial não foi apresentado por escrito, se efetivando em narrativa oral, levada a efeito com apoio em apontamentos por ele trazidos, como permitido pelo art. 204 do Código de Processo Penal. Insta destacar que a defesa nada arguiu nesse sentido em momento oportuno (art. 400 c.c. o art. 571, inciso II, ambos do Código de Processo Penal), não obstante as diversas oportunidades que teve após a realização da audiência.
Com efeito, após a conclusão da colheita da prova oral a defesa teve diversas oportunidades para manifestar (vide fls. 378/379, 394/395, 414 e 430), e nada suscitou nesse sentido. Cabe frisar, ademais, que não houve fornecimento da peça inicial a testemunhas por parte da Secretaria deste Juízo, nada havendo a ser reparado ou refeito, até porque não demonstrada a ocorrência de qualquer prejuízo à defesa (art. 563 do Código de Processo Penal).
Portanto, não havendo nulidade no depoimento prestado em juízo pela testemunha Rodrigo Paschoal Fernandes, rejeito essa preliminar.
13. Questão preliminar: inépcia da denúncia
As defesas de ANDRÉ, FÁBIO, LUCIANO e JEFFERSON alegam inépcia da denúncia, por não ter sido individualizada a responsabilidade de cada agente na conduta delituosa. Sem razão.
A denúncia descreveu adequadamente os fatos, qualificou os acusados e classificou o crime, permitindo o exercício da ampla defesa quanto às imputações, de modo que preencheu os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não sendo inepta.
Além disso, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "a prolação de sentença condenatória esvai a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia. Isso porque, se, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos ao longo da instrução criminal, já houve um pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal (denotando, ipso facto, a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentido em se analisar eventual inépcia da denúncia" (REsp nº 1.370.568/DF, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, j. 23.05.2017, DJe 30.05.2017).
No mesmo sentido: AgRg no AREsp 2.015.094/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, j. 11.10.2022, DJe 18.10.2022; AgRg no AREsp 2.079.595/MG, Sexta Turma, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, j. 11.10.2022, DJe 14.10.2022; AgRg no AREsp 1.884.233/SC, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, j. 04.10.2022, DJe 10.10.2022.
A despeito disso, registre-se que, na fase inicial da ação penal, não se exige que todos os elementos do delito estejam definitivamente esclarecidos, uma vez que a verificação de justa causa para a ação penal pauta-se em juízo de probabilidade, e não de certeza (materialidade e indícios suficientes de autoria). A certeza para fins de juízo condenatório advém do conjunto probatório formado ao longo da instrução processual.
Portanto, rejeito a alegação de inépcia da denúncia.
Quanto aos argumentos atinentes às penas impostas a JEFFERSON, ratifico que o item 20 do voto complementar, relativo à dosimetria das penas, traz todos os fundamentos e critérios que levaram à sua determinação. As insurgências da defesa não demonstram eventual omissão ou contradição, mas inconformismo com o resultado obtido.

Diante de todo o exposto, conclui-se que inexiste qualquer vício a ser sanado na via dos embargos de declaração, pretendendo os embargantes, conforme colocado pela Procuradoria Regional da República (fls. 2.274/2.279), reabrir discussão sobre a prova dos autos e modificar o resultado do julgamento. Aliás, revelam-se descabidos os pedidos de absolvição formulados.

O Superior Tribunal de Justiça orienta que "[o]s embargos de declaração são cabíveis somente nas hipóteses de obscuridade, contradição ou omissão ocorridas no acórdão embargado, sendo inadmissíveis quando, a pretexto da necessidade de esclarecimento, aprimoramento ou complemento da decisão embargada, objetivem novo julgamento do caso" (EDcl no AgRg no HC 313105/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 22.09.2015, DJe 13.10.2015).

É relevante esclarecer, ainda, que não se exige que o julgador rebata, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes ao longo do processo, bastando que apresente fundamentos suficientes para a sua conclusão. Nesse sentido, há diversos precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE.
1. A omissão, contradição ou obscuridade, quando inocorrentes, tornam inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC.
2. O magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
3. A revisão do julgado, com manifesto caráter infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos. (Precedentes: AI n. 799.509-AgR-ED, Relator o Ministro Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe de 8/9/2011; e RE n. 591.260-AgR-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, 2ª Turma, DJe de 9/9/2011).
4. (...)
5. Embargos de declaração REJEITADOS.
(ARE 829303 AgR-ED, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 10.02.2015, DJe 04.03.2015)
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 619 DO CPP.
INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE INTRANSPONÍVEL DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Mesmo após o advento no novo Código de Processo Civil, prevalece no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que "o julgador não é obrigado a rebater cada um dos argumentos aventados pela defesa ao proferir decisão no processo, bastando que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões da parte"(AgRg no AREsp 1009720/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/04/2017, DJe 05/05/2017).
2. No caso, o Tribunal local examinou em detalhe todos os argumentos postos na apelação, apresentando fundamentos suficientes e claros para refutar as alegações defensivas.
3. O óbice da Súmula 7 apresenta-se intransponível, pois, no caso, não há como esta Superior Casa de Justiça decidir pela inocência do agravante, sem, antes, ter de esmerilar novamente as provas dos autos, tal como já procedido pelas instâncias ordinárias.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg nos EDcl no AREsp 1110601/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 19.04.2018, DJe 30.04.2018)

Por fim, como todas as questões submetidas ao Poder Judiciário foram enfrentadas, é desnecessária sua reapreciação para fins de prequestionamento de qualquer matéria.

Posto isso, REJEITO os embargos de declaração.


É o voto.


NINO TOLDO
Desembargador Federal


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