Casal homoafetivo obteve decisão para que amiga faça a gestação e profissionais não sejam penalizados pelo procedimento 

A 6ª Vara Cível Federal de São Paulo/SP considerou inconstitucional trecho da Resolução 2.320/2022 do Conselho Federal de Medicina (CFM) que impede mulher sem filhos realizar procedimento de gestação de substituição (ou cessão temporária do útero) para gerar bebê a terceiro. 

A sentença também determinou que o CFM e o Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (Cremesp) não promovam processo ético-disciplinar contra profissionais envolvidos no procedimento de fertilização “in vitro”, especificamente no caso dos autos que envolve um casal homoafetivo e uma amiga responsável pela gestação da criança. 

Para o juiz federal Daniel Chiaretti, o regramento do órgão de classe não se compatibiliza com a garantia constitucional que assegura o livre exercício do planejamento familiar, bem como ofende a garantia dos direitos reprodutivos das mulheres e o princípio da igualdade. 

“Ao negar a uma mulher o acesso a um procedimento de gestação em substituição em razão de não possuir um filho vivo, há uma arbitrária restrição do livre exercício de seus direitos reprodutivos”, disse. 

O caso 

Conforme o processo, o casal homoafetivo contraiu matrimônio e relatou a pretensão de se valer da técnica de útero em substituição (gestação de substituição), com o auxílio de uma amiga, para realização de procedimento de reprodução assistida (reprodução “in vitro”). A técnica é regulamentada pela Resolução CFM nº 2.320/2022. 

No entanto, percebeu que a cedente temporária do útero não atendia às condições previstas na norma regulamentar, notadamente à exigência de possuir um filho vivo, nos termos do capítulo “VII”, item “1”, “a” da Resolução. 

Assim, o casal acionou a Justiça Federal requerendo a segurança preventiva para que possam iniciar o procedimento junto à clínica médica autorizada. Alegaram que a proibição vai de encontro à proteção conferida pelo artigo 226, parágrafo 7º, da Constituição Federal ao planejamento familiar, bem como ao princípio estabelecido pela Lei nº 9.263/1996, em relação aos subsídios necessários ao seu exercício pleno. 

Os conselhos sustentaram o legítimo exercício do poder normativo pelo CFM e a regular edição da Resolução, que adota normas éticas para a utilização de técnicas de reprodução assistida. 

Decisão 

Ao analisar o caso, o juiz federal afirmou que os argumentos dos conselhos esbarram no reconhecimento do caráter fundamental dos direitos reprodutivos das mulheres, previstos tanto no Direito Internacional dos Direitos Humanos quanto na Constituição Federal de 1988. Entre outros, o magistrado cita a Convenção para Eliminação da Discriminação contra as Mulheres (CEDAW, 1979), o Programa de Ação do Cairo/Egito (1994) e a IV Conferência Mundial sobre a Mulher (Pequim/China, em 1995), ambos assinados pelo Brasil.  

“Neste contexto, tanto de acordo com o Direito Internacional dos Direitos Humanos quanto conforme a ordem jurídica nacional, o planejamento familiar decorre da livre decisão da mulher, sozinha ou com um companheiro ou companheira. E este exercício de um direito fundamental implica, inclusive, a opção por não ter filhos, não podendo o Estado intervir de forma indevida no planejamento familiar”, relatou. 

O magistrado pontuou que o direito à reprodução por meio de fecundação artificial não tem caráter absoluto, e a regulamentação do CFM traz, inclusive, limitações importantes, em especial a eventuais ganhos financeiros com a gestação em substituição. 

“A restrição ao acesso às técnicas de reprodução assistida só se justifica diante do risco de dano efetivo a um bem igualmente relevante, tal como a vida ou a saúde, como deixou claro o legislador. Não cabe a nenhum órgão público, neste sentido, limitar o exercício de um direito a partir da dúvida sobre a capacidade da mulher decidir por conta própria e de maneira informada”, acrescentou. 

Ainda em relação aos direitos reprodutivos, o magistrado ressaltou que a decisão do casal sobre o planejamento familiar é livre, de acordo com o artigo 226, parágrafo 7º, da Constituição Federal. 

“O normativo do CFM ao impor, em qualquer caso, a obrigatoriedade da cedente temporária do útero, nas gestações de substituição, de ter ao menos um filho vivo, cerceia o direito constitucional ao livre planejamento familiar. Há, ainda, a imposição de incontestável condição de desigualdade, uma vez que é livre o acesso a todos às técnicas de concepção, do que é exemplo a gestação de substituição”, concluiu. 

Assim, o juiz federal reconheceu a inconstitucionalidade do capítulo “VII”, item “1”, “a” da Resolução CFM nº 2.320/2022 e concedeu a segurança para determinar que os conselhos não promovam punições ética-disciplinares aos profissionais a serem envolvidos no procedimento de fertilização “in vitro” no caso requerido pelos autores do processo. 

Assessoria de Comunicação Social do TRF3 

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