Ao estabelecer como disponibilidade para incidência do IRPJ/CSL a simples apuração do lucro em balanço realizado por empresa coligada no exterior, medida fere artigos 153, III e 146, III, a, da Constituição Federal

Em recente decisão da Terceira Turma, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região decidiu acolher, com base em voto-vista proferido pelo desembargador federal Carlos Muta em julgamento de apelação cível, arguição de inconstitucionalidade do artigo 74 da Medida Provisória 2158-35/2001, que define a data do balanço da apuração de lucro por empresa controlada ou coligada no exterior como disponibilidade para fins de apuração do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica/Contribuição Social sobre o Lucro-IRPJ/CSL de empresa controladora ou coligada no Brasil.

O colegiado entende que a medida provisória afronta os artigos 153, III e 146, III, a, da Constituição Federal, e determinou a remessa da arguição ao Órgão Especial do tribunal, suspendendo o julgamento da apelação.

A Terceira Turma entende que, a data do balanço  de apuração do lucro por empresa controlada/coligada no exterior não configura disponibilidade econômica, conforme exige o artigo 43 do Código Tributário Nacional, para fins de incidência de IRPJ/CSL para empresa controladora no Brasil.

A Turma explica que, apurado o lucro, a empresa nacional controladora poderia obstar a remessa, pagamento ou crédito a si mesma, deixando, assim, de nacionalizá-lo. Para inibir esta prática, o fisco alterou a legislação para que o lucro da controladora brasileira apurado no exterior, seja considerado já disponibilizado, conforme balanço produzido pela controlada fora do território nacional.

No entanto, o pagamento ou crédito do lucro do exterior pode não ser recebido em virtude de decisões empresariais legítimas, como por exemplo, a opção pela formação de reservas e capitalização, aquisição ou ampliação de outros negócios. Neste caso, a incidência do imposto de renda não recairia sobre acréscimo patrimonial disponível ao contribuinte nacional tributado, mas sobre mera expectativa de lucro ou lucro de terceiro, ou seja, da controlada/coligada estrangeira. Isto seria incompatível com o artigo 153, III da Constituição Federal, criando tributação nova sem observância de lei complementar (artigo 146, III, a, da CF) e impedindo que se respeite o princípio da capacidade contributiva exigido pela incidência fiscal.

Diz o acórdão: "não pode a lei ordinária transformar tributação da renda em tributação de mero potencial ou expectativa de renda, que não configure disponibilidade sequer jurídica de acréscimo patrimonial. Segundo o Código Tributário Nacional, que concretiza a incidência constitucionalmente prevista, a disponibilidade econômica significa receber acréscimo ou riqueza sob forma de pagamento; enquanto a jurídica envolve a geração de crédito, de direito a pagamento. Mera apuração do lucro no balanço de controlada ou coligada estrangeira não significa disponibilidade econômica nem jurídica de renda pela controladora ou coligada no Brasil, enquanto requisito constitucional à incidência tributária em questão."

A Terceira Turma observa que o fisco, ao instituir o referido mecanismo de tributação conforme artigo 74 da Medida Provisória 2158-35/2001, não pretendeu "apenas evitar elisão fiscal, mas majorar resultado da arrecadação sem considerar aspectos subjetivos e objetivos do regime tributário. O direito comparado revela que tributação de forma extraterritorial exige requisitos específicos, relativos a uso indevido e abusivo do poder de controle empresarial para frustrar interesse tributário do país de origem do capital investido, e não uso da extraterritorialidade como técnica de mera arrecadação fiscal".

O voto-vista do desembargador federal Carlos Muta assinala: "Se hoje, além de destino de investimentos e recursos estrangeiros, produtivos ou especulativos, o Brasil produz e exporta capital e negócios através de multinacionais, com atuação empresarial em diversos países e continentes, criando novas fronteiras de desenvolvimento, fica claro o equívoco em se adotar política tributária que não considere tal fato e realidade, ao criar restrições graves à ação internacional de empreendedores brasileiros, sem distingui-los, através de legislação mais específica e pontual, de outras empresas, que estejam a simplesmente praticar elisão fiscal ou ainda condutas mais graves ao interesse nacional."

Confira no material anexo a íntegra do voto-vista.

Andréa Moraes

Assessoria de Comunicação