Pela situação excepcional do caso, magistrados divergiram da jurisprudência e adotaram a teoria do fato consumado

A Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) negou recurso da União e confirmou decisão que havia garantido o direito de um candidato participar do teste de aptidão e capacitação física, bem como das demais etapas de um concurso para ingresso na Escola de Especialistas da Aeronáutica. Na época, o candidato acionou o Judiciário para não ser excluído da seleção por não cumprir uma das exigências: ter, no máximo, índice de massa corporal (IMC) de 24,99 no ato da inspeção de saúde.

Ao conceder a segurança no primeiro grau, o magistrado havia entendido que, embora a restrição ao ingresso na Escola de Especialistas da Aeronáutica estabelecida em virtude do índice de massa corporal não fosse inconstitucional, já que era compatível e pertinente às exigências da atividade desenvolvida pelo profissional militar, o prazo oferecido ao candidato, após a interposição do recurso administrativo para que ele se submetesse à nova inspeção de saúde, seria muito curto.

Depois da liminar concedida, o militar passou por uma terceira inspeção de saúde na qual foi considerado apto, tendo participado das outras etapas seletivas, inclusive do curso de formação, o qual foi concluído em novembro de 2007, com a graduação do impetrante como 3º Sargento Especialista em Controle de Tráfego Aéreo e classificado no Destacamento de Controle Aéreo do Espaço de São Paulo - CTCEA SP.

No TRF3, em sessão de julgamento realizada em 18/4/2013, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo retido, à apelação da União e à remessa oficial. Após esta decisão, a União interpôs recurso especial e recurso extraordinário.

O recurso especial não foi conhecido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Quanto ao recurso extraordinário, a presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministra Carmen Lúcia, determinou a devolução dos autos ao TRF3 para observância dos procedimentos que tratam de julgamento de recursos repetitivos.

Ao receber o processo, o desembargador federal vice-presidente do TRF3, considerando que a matéria envolve tema julgado pelo STF como representativo de controvérsia (RE 608.482/RN), determinou a devolução dos autos à Sexta Turma para verificação da pertinência de se proceder a um juízo de retratação, tendo em vista que o entendimento do acórdão recorrido diverge da orientação jurisprudencial da instância superior, a qual se firmou pela inaplicabilidade da teoria do fato consumado às situações nas quais o candidato tomou posse no cargo em decorrência de provimento judicial de natureza precária.

Contudo, ao analisar a questão, o relator do processo, desembargador federal Johonsom Di Salvo, manteve a decisão. O magistrado ressaltou que o candidato teve assegurado, por sentença, o direito à participação no concurso, tendo concluído o curso de formação em novembro de 2007, sem nenhuma notícia de desempenho insatisfatório do cargo ou conduta incompatível com a função, tratando-se, assim, de particularidades excepcionais que conduzem ao caminho inverso do entendimento firmado no Supremo.

“Trata-se de situação excepcional merecedora de amparo, tendo em vista que a prática e a experiência no decorrer desses quase 10 anos de exercício compensaram, sem sombra de dúvidas, a lacuna originária concernente ao descumprimento da exigência de ter o candidato, no máximo, índice de massa corporal (IMC) de 24,99 no ato da inspeção de saúde - recordando-se que, em nova inspeção de saúde realizada em 26/2/2007, o impetrante alcançou o peso padrão exigido no concurso - máxime na especialidade almejada pelo impetrante, não sendo razoável subverter tal estado de fato já consolidado, somente por apego ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório”.

Com esse entendimento, a turma julgadora manteve o acordão que negou provimento ao agravo retido, à apelação da União e à remessa oficial.

Apelação/Remessa Necessária 0002926-21.2007.4.03.6100/SP

Assessoria de Comunicação Social do TRF3